Решение № 13139 от 30.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2129/2018 г.

Решение № 13139 от 30.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2129/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община - К., чрез процесуалния му представител - адв. Стойчев, против решение № 15 от 04.01.2018 г. по адм. дело № 1961/2017 г. на Административен съд П., с което по жалба на "Нетгард" ООД, гр. П., е отменена Заповед №РД-02-09-236/20.06.2017 г. на кмета на община К. и делото като преписка е върнато на органа за ново произнасяне при съобразяване с указанията на съда. Поддържа се искане за обезсилване на обжалваното решение като недопустимо и алтернативно за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон - основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Ответникът: "Нетгард" ООД, редовно призован, не се представлява. От дружеството, чрез процесуалния му представител - адв. Лайкова, е постъпил писмен отговор, с който оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационната инстанция, съгласно договор за правна защита, който прилага. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С оспорената пред съда заповед №РД-02-09-236/20.06.2017 г. на кмета на община К. е отказано на "Нетгард" ООД, гр. П. сключването на договор за право на преминаване под имоти - общинска собственост, засегнати от проект за обект: "Оптична кабелна линия на "Нетгард" ООД от съществуваща шахта ШХС02 /на път III-8602 през гр. К. до нова шахта ШКС 02, община-К." - Втори етап от проекта - в урбанизирана територия, чрез пресичане с ръчно прокопаване на улици и площади, подробно описани в т. 1 до т. 27 от заповедта. Съдът, след като е анализирал доказателствата по делото, е приел, че заповедта е незаконосъобразна на няколко основания. На първо място е прието, че заповедта подлежи на оспорване пред съда, тъй като представлява индивидуален административен акт, засягащ неблагоприятно оспорващото дружество, която е издадена на несъответно правно основание - чл. 192 ЗУТ, който е неприложим. Според съда искането на дружеството за сключване на такъв договор е на основание възникнало в негова полза сервитутно право на преминаване по чл. 281 а, ал. 1, т. 2, вр. чл. 287, ал. 1 и 3, т. 1 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, отм. /Д. в. бр. 21/2018 г. /. и влязъл в сила ПУП - Парцеларен план за този обект, одобрен с решение № 14 на О.-К. по протокол № 3/10.12.2015 г. Отчетено е, че е налице и одобрен на 25.05.2016 г. проект на главния архитект на община К. за същия обект, за изграждането му на два етапа - първи етап за извънурбанизирана територия и втори етап - за урбанизирана територия на гр. К., както и издадено РС № 4/25.05.2016 г. за обекта - I-ви етап и постъпило в срок искане за издаване на РС, за изграждане на II-ри етап от обекта. Установените обстоятелства и особено влезлия в сила ПУП-ПП обосновават извода на съда, че сключването на договора за право на преминаване под посочените в заповедта общински имоти за етап втори е отказано незаконосъобразно. Според съда не е основание за отказ наличието на строеж: Водоснабдителна и канализационна мрежа, и пречиствателна станция за отпадъчни води - гр. К., въведен в експлоатация на 26.06.2015 г., изграден въз основа на ДБФП от 03.04.2012 г., сключен между община К. и МОСВ по ОП "Околна среда 2007-2013 г. " съфинансирана от ЕФРР и от Кохезионния фонд на ЕО, който договор забранява на бенефициента извършването на каквито и да СМР засягащи улиците - предмет на този договор. Това е така, тъй като община-К. като страна по този ДБФП е следвало да прецени всички тези задължения преди одобряването на ПУП-ПП за изграждане на процесния обект: "Оптична кабелна линия", етап втори, ако трасето му съвпада със строежа по сключения ДБФП от 03.04.2012 г., респ. преди одобряване на инвестиционния проект за него. Освен това е отчетено, че органът не е доказал неизпълнение на ДБФП и прилагане на уговорените с него санкции и неустойки за община К., ако договора с "Нетгард" ООД бъде сключен. Не е доказано и изменението на проекта по ДБФП, като последица от изграждане на оптичната кабелна мрежа-втори етап. От съдържанието на заповедта е установено още, че липсват и фактически мотиви за отказа на основание чл. 281 а, ал. 1 ЗЕС (отм.); , а не на основание чл. 192 ЗУТ, което е прието от съда като самостоятелно основание за отмяната й. Решението е валидно, допустимо и правилно. Неоснователно е оплакването на касатора за недопустимост на обжалваното решение, поради това, че заповедта не представлява годен за обжалване административен акт, а волеизявление на страна по гражданско правоотношение. Това дали оспореният акт, независимо от наименованието му, е административен зависи от издателя му и от разпоредените или отречени с него права и задължения, засягащи неблагоприятно правната сфера на граждани или организации. В случая заповедта е издадена от кмета на община-К., който е местен орган на изпълнителната власт, действащ в това му качество, с която се отрича правото на ответното дружество като притежател на сервитут - право на преминаване през общински имоти, възникнал на основание влязъл в сила ПУП-ПП за обект "Оптична кабелна линия на "Нетгард" ООД за гр. К. - първи и втори етап" от 10.12.2015 г., да сключи писмен договор с община К. за изграждане на същия този обект, втори етап. Отричането на това право е волеизявление на административен орган, с което пряко се засягат правата на "Нетгард" ООД, произтичащи от възникналия в негова полза сервитут да извърши строежа на оптичната кабелна мрежа - втори етап в гр. К.. Това неблагоприятно засягане придава на оспорения акт характер на индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК, подлежащ на оспорване пред съда. Ето защо като е приел, че жалбата е допустима и че заповедта подлежи на оспорване, съдът не е допуснал нарушение на закона. По съществото на спора решението е правилно. Правните изводи на съда са в съответствие на събраните и обсъдени доказателства. В този смисъл законосъобразно е прието, че приложимата правна уредба по направеното от "Нетгард" ООД искане за сключване на договор за изграждане на обект "Оптична кабелна мрежа-втори етап", гр. К. под имоти - улици и площади публична общинска собственост, е тази по ЗЕС и по-конкретно чл. 281 а, ал. 1, т. 2, вр. чл. 287, ал. 1 и 3, т. 1 ЗЕС / ред. Д. в. бр. 105/2011 г. отм. Д. в. бр. 21/2018 г. /, а не по ЗУТ- чл. 192, ал. 1. В случая е налице законно възникнал сервитут на преминаване и прокарване на оптична кабелна мрежа в регулацията на гр. К., в полза на ответното дружество, с оглед обслужване на извършваната от него дейност като "предприятие" по смисъла на § 1, т. 50 ДР ЗЕС, на основание влязъл в сила ПУП-ПП за изграждане на обект "Оптична кабелна мрежа гр. К.-първи и втори етап", одобрен с решение на О.-К. от 10.12.2015 г., на основание чл. 288, т. 1, вр. чл. 287, ал. 1 и 3, т. 1 ЗЕС (отм.); , в действащата редакция към датата на издаване на заповедта. При този съществуващ сервитут и за изграждане на обекта, ЗЕС предвижда сключване на писмен договор със собственика върху, над или под имоти, публична или частна общинска собственост - чл. 281 а, ал. 1, т. 2 ЗЕС (отм.);. Специалният закон, в случая ЗЕС, не поставя други условия за сключването на този договор. Поради това и при наличието на посоченото сервитутно право в полза на "Нетгард" ООД, като предприятие по § 1, т. 50 ДР ЗЕС, отказът на кмета на община К. за сключването на такъв договор с него, за изграждане на оптична кабелна мрежа под имоти-улици и площади публична общ. собственост, правилно е приет от съда за незаконосъобразен. Настоящият състав споделя изцяло мотивите на решаващия съд за незаконосъобразност на оспорения отказ, на основание чл. 192, ал. 1 ЗУТ, като неприложим и поради неспазване на формата - липса на фактически основания по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, вр. с действителното правно основание по чл. 281 а, ал. 1 ЗЕС (отм.);. Споделят се и другите изводи, за недоказаност неизпълнение на сключения от община К. ДБФП от 03.04.2002 г. с МОСВ за друг строеж на територията на общината във връзка с изграждането на процесната оптична кабелна мрежа-втори етап. Възможността да се стигне до такова неизпълнение и следващите се от това санкции за бенефициента - община К., не може да бъде основание за отказ от сключване на процесния договор, поради това, че самата община не е предотвратила тази възможност, след като въпреки този ДБФП е одобрила ПУП-ПП за изграждане на процесната оптична мрежа и инвестиционен проект за него. При влязъл в сила ПУП-ПП за този обект община К. не може да откаже сключването на договор с ответника. По изложените съображения като е отменил заповедта на кмета на община К., съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Решението е правилно и в частта, с която делото, като преписка е върнато на органа за ново произнасяне, при съобразяване с указанията на съда. При новото произнасяне органът следва да прецени всички обстоятелства по случая, вкл. възможностите за недублиране трасетата на реализирания строеж със строежа на оптичната кабелна мрежа чрез изработване на проект за изменение на ПУП-ПП, предхождащ сключване на договора с ответника. При този резултат на ответното дружество се дължат разноски за касационната инстанция в размер на 1 000 лева заплатено адвокатско възнаграждение, видно от договора за правна защита и съдействие на стр. 11, имащ характер и на разписка за извършеното плащане. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение