Решение № 14636 от 1.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7178/2010 г.

Решение № 14636 от 1.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7178/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от ДОПК във вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП против решение № 301/22.03.2010 г. на Административен съд - Бургас, IХ състав, постановено по адм. д. № 1291 по описа за 2009 г. на този съд. С решението е отменен като незаконосъобразен РА № 900370/29.06.2009 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - Бургас, потвърден с Решение № РД - 10 - 200/20.08.2009 г. на Директора на Д "ОУИ" - Бургас в частта, в която е отказано правото на данъчен кредит в размер на 4000 лв. и е начислена съответната лихва за забава, отнасящ се за данъчен период м. 12.2007 г. по фактура № 63/27.12.2007 г., издадена от "Радисан" ЕООД - гр. Пловдив. В касационната жалба се сочи отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, необоснованост. Касаторът твърди, че дадените обяснения от Илия Михов в качеството му на управител на "Радисан" ЕООД относно доставката на тухлите са противоречиви. Представените извадки на счетоводни документи не доказват принадлежност към редовно заведено счетоводство по см. на чл. 51 ДОПК. Неясен е предмета на договора за доставката на тухлите, а и той сам по себе си не е доказателство за това обстоятелство. Липсват доказателства за транспортиране и съхранение на тухлите. Приемо - предавателния протокол от 28.12.07 г. е неотносим към процесната доставка. Оттук се прави извода, че "Радисан" ЕООД не е участвал във фактическите действия по изпълнението на доставката, а връзката между "Радисан" ЕООД и "Аква билд - 91" ООД се изразява единствено в документалното оформяне на липсващата по смисъла на чл. 6 ЗДДС доставка. Поради това данъкът е неправомерно начислен, респективно законосъобразно е отказано правото на данъчен кредит в хипотезата на чл. 70, ал. 5 във вр. с чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Договорът за доставка и приемо - предавателния протокол са оспорени по реда на чл. 181 ГПК във връзка с което не е направено съответното доказване. Тухлите са родово определени вещи, респективно не е установено прехвърляне на собствеността върху тях. В подкрепа на тези твърдения касаторът е представил и справка за декларираните от "Радисан" ЕООД данни относно назначените в дружеството лица по трудов договор - за 2007 г. в това дружество няма назначени работници. Касаторът моли за уважаване на жалбата му и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Аква Билд - 91" ООД - гр. Несебър, ул. "Иван Вазов", № 7 я е оспорил с доводи, поддържани в съдебно заседание от адв. Евтимов. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Неправилно съдът е обосновал изводите си на базата на заключението по ССчЕ, без да бъде съобразено обстоятелството, че писмените доказателства са оспорени. Неправомерно е начислен ДДС при липсваща доставка. Върховният административен съд, тричленен състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е предявена от надлежна страна и в срок, поради което тя е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Изложените от административния съд мотиви относно предпоставките за признаване правото на данъчен кредит теоретично са верни, но не намират подкрепа в конкретните доказателства по делото. В случая правото е отказано на основание чл. 70, ал. 5 вр. с чл. 6 ЗДДС. "Радисан" ЕООД е издало на "Аква билд - 91" ООД - гр. Несебър данъчна фактура № 63/28.12.2007 г. с предмет доставка на 25 000 бр. тухли - 25 х 1,2 х 25 (л. 90). Във връзка с реалността на доставката са представени писмени доказателства като договор и приемо - предавателен протокол, които обаче а били оспорени, без във връзка с оспорването дружеството да е ангажирало съответните доказателства. Заключението на вещото лице няма установително действие. Основателно е оплакването за липсата на доказателства за приемо - предаване на тухлите, които са родово определени вещи. Факта на тяхното приемо - предаване е свързван с преминаване собствеността върху стоката. Освен това видно е по делото, че управителят на "Радисан" ЕООД е дал противоречиви обяснения относно доставката, по отношение на която е отказано правото на данъчен кредит. В обяснението от 21.08.2008 г., приложено на л. 60 от делото е посочено, че изисканите обяснения са били откраднати, докато в уведомлението от 29.05.09 г. (л. 62) е записано, че се представят документи, като тухлите са доставени от Гърция и са съхранявани в склад на "Йо - Бо" ЕООД - гр. Сливен. Относно съхраняването и превозването на тухлите обаче не са представени съответните доказателства. С касационната жалба допълнително е представена справка за уведомленията по чл. 62 КТ, подадени от дружеството за периода 01.01. - 31.12.07 г.. От нея е видно, че за процесния период в "Радисан" ЕООД не е имало назначени лица по трудов договор. Решението е постановено в противоречие с чл. 70, ал. 5 ЗДДС, поради което трябва да бъде отменено и да се постанови друго решение, отхвърляло жалбата на дружеството. С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. Бургас трябва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 553 лв. за първоинстанционното производство. Касационната инстанция не присъжда такова възнаграждение за производството пред ВАС, тъй като в него страната не е била защитавана и представлявана. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение