Решение № 7676 от 25.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1971/2021 г.

Решение № 7676 от 25.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1971/2021 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП НОИР) 2014-2020 г. и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "ОП НОИР" срещу Решение № 7227 от 14.12.2020 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 3166/2020 г., с което по жалба на Технически университет – София е отменено негово Решение № 0413-3 от 20.03.2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП), извършени на основание първичен счетоводен документ (фактура), издаден от "UKRI-STFC EUROPRACTICE" – Великобритания на стойност 7 145 евро без ДДС с левова равностойност 13 974,41 лева без ДДС. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Като съществено нарушение на съдопроизводствените правила сочи неизпълнението на задължението на съда да обсъди доказателствата по делото, приложимия закон и да изложи собствени мотиви въз основа на извършената проверка за законосъобразност на административния акт. За останалите две касационни основания са изложени съображения, че съдът е формирал неправилен и необоснован извод за липса на нарушения при възлагане на процесната поръчка. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Технически университет – София, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното съдебно решение административният съд е отменил по жалба на Технически университет – София (ТУ/университетът) Решение № 0413-3 от 20.03.2020 г. на ръководителя на УО на ОП "НОИР" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите разходи, представляващи БФП, извършени на основание първичен счетоводен документ (фактура), издаден от "UKRI-STFC EUROPRACTICE" – Великобритания на стойност 7 145 евро без ДДС с левова равностойност 13 974, 41 лева без ДДС. По делото не се спори, че на 17.01.2019 г. ТУ – София е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на специализиран софтуер за нуждите на Технически университет - София по проект "Национален център по мехатроника и чисти технологии", финансиран чрез Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020. Обществената поръчка има две обособени позиции: Обособена позиция № 1: Доставка на Специализиран софтуер за нуждите на L2 S1 по приложена техническа спецификация, включваща лицензи и инсталации, прогнозна стойност 19 660 лв. без ДДС; Обособена позиция № 2: Доставка на Специализиран софтуер за нуждите на L4 S2 с прогнозна стойност 40 000 лв. без ДДС. Общата прогнозна стойност за цялата обществена поръчка е 59 660 лв. без ДДС. Процедурата е прекратена в частта на Обособена позиция № 1 с Решение № 017-74/07.03.2019 г. на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП (не е подадена нито една оферта за участие). Процедурата е прекратена и в частта на Обособена позиция № 2 с Решение № 017-132/21.05.2019 г. на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП (установени нарушения при откриването и провеждането, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата). Административният орган е констатирал, че след прекратяване на горепосочената процедура възложителят ТУ - София е възложил директно доставките, предмет на същата, на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП на изпълнител "UKRI-STFC EUROPRACTICE" – Великобритания (без провеждане на процедура за избор на изпълнител). Общата стойност на разходите, извършени на основание първичен счетоводен документ (фактура № 49883 от 14.10.2019 г.), е 7 145 евро без ДДС с левова равностойност 13 974, 41 лв. без ДДС. С Решение № 0 П-160/24.06.2019 г. същият възложител ТУ - София е обявил открита процедура с предмет "Доставка на специализиран софтуер за нуждите на Технически университет - София, Институт по механика - БАН и Институт по металознание, съоръжения и технологии с Център по хидро и аеродинамика "Акад. А. Балевски" - БАН, по проект BG05 M20 P001-1. 001-0008 "Национален център по мехатроника и чисти технологии", финансиран чрез Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020", с прогнозна стойност 495 061 лв. без ДДС и е сключил договор за доставка с "Контракс" АД на стойност 494 998 лв. без ДДС. Съгласно сключения договор сумата за нуждите на ТУ - София е 320 024 лв. без ДДС. С Решение № 0 П-358/31.10.2019 г. ТУ - София е обявил още една открита процедура с предмет "Доставка на специализиран софтуер по обособени позиции за нуждите на Технически университет - София, по проект BG05 M20 P001-1. 001-0008 "Национален център по мехатроника и чисти технологии", финансиран чрез Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020", с прогнозна стойност 141 900 лв. без ДДС. Административният орган е приел, че е налице възлагане на поръчки с предмет от един и същ вид, които са планирани и за които възложителят е знаел, че ще бъдат възложени, поради което възложителят е следвало да обедини нуждите в една процедура или да възложи отделни процедури, но съобразявайки се с общата им прогнозна стойност при определяне реда на възлагане. Административният орган е изчислил, че общата стойност на доставките е 475 898,41 лв. без ДДС, което е над праговете по чл. 20, ал. 1, т. 1 ЗОП (над 280 000 лв.). Посочената обща стойност представлява сбор от извършените разходи от 13 974, 41 лв. без ДДС по процесната фактура и прогнозната стойност на двете обявени по-късно открити обществени поръчки – през юни 2019 г. с прогнозна стойност 320 024 лв. без ДДС и през октомври 2019 г. с прогнозна стойност 141 900 лв. без ДДС. Позовавайки се на чл. 21, ал. 3, 4 и 8 ЗОП, административният орган е посочил, че възложителите определят реда за възлагане на конкретна обществена поръчка на база общата стойност на потребностите на възложителя и неговите обособени звена, като се вземат предвид действителната стойност на поръчките от същия вид, възложени през последните 12 месеца, и общата прогнозна стойност на поръчките, възложени през 12-те месеца след първата доставка. Когато общата прогнозна стойност е над предвидените в закона прагове и поръчките са обект на интерес на една и съща група икономически оператори, възложителите следва да прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1-11 ЗОП. Административният орган е отбелязал също така, че съгласно чл. 20, ал. 9 ЗОП възложителите могат да изберат и по-висок ред за възлагане от предвидения за съответната прогнозна стойност, но са задължени да прилагат всички правила, предвидени за избрания вид процедура. Предвид общата прогнозна стойност на описаните по-горе доставки административният орган е приел, че първоначалният избор на възложителя да възложи доставката на процесния софтуер чрез открита процедура е бил правилен. А възлагането впоследствие по реда на чл. 20, ал. 4 ЗОП е извършено, без да са налице основания за това. След като възложителят е избрал да възложи обществената поръчка чрез открита процедура, той е елиминирал своята възможност да възложи същата чрез директно възлагане. След прекратяването на процедурата за избор на изпълнител с предмет "Доставка на специализиран софтуер за нуждите на Технически университет - София по проект "Национален център по мехатроника и чисти технологии" възложителят е имал възможност да проведе нова открита процедура или да се възползва от възможностите по чл. 79 ЗОП, ако отговаря на някоя от посочените хипотези. По този начин би гарантирал осигуряването на достатъчно публичност при разходване на обществени средства. Въпреки това е избрал ред за възлагане, който не отговаря на нормативните изисквания, а именно - директно възлагане по чл. 20, ал. 4 ЗОП. По горните съображения административният орган е обосновал констатация за нарушение на чл. 17, ал. 1, чл. 20, ал. 9 и чл. 21, ал. 3, 4 и 8 ЗОП - незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 2, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). При определяне на конкретното основание и размер на финансовата корекция и квалификацията й по отделните хипотези на т. 2, административният орган е взел предвид следните обстоятелства: 1. възложителят е следвало да проведе открита обществена поръчка, но вместо това е възложил доставките без провеждане на процедура за обществена поръчка; 2. възложителят не е публикувал информация за възлагането нито на национално, нито на европейско ниво. За констатираната нередност на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. е определил финансова корекция на ТУ – София в размер на 100 % върху допустимите разходи по първичен счетоводен документ (фактура), издаден от "UKRI-STFC EUROPRACTICE" – Великобритания на стойност 7 145 евро без ДДС с левова равностойност 13 974, 41 лева без ДДС. За да отмени акта за финансова корекция, съдът е приел, че не са налице материалноправните предпоставки за постановяването му. Този извод е мотивиран с аргументи, че не е налице незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка, тъй като се касае за уникални и защитени от авторско право самостоятелни програмни продукти, с различно програмно осигуряване и функционално предназначение. В тази връзка съдът е посочил, че законът задължава възложителите да обобщават от гледна точка на приложимия възлагателен ред само и единствено онези предмети, които са идентични или сходни. В случая обаче се касае за отделни доставки на програмни продукти, които не са нито идентични, нито сходни, а представляват уникални произведения, защитени от авторски права. Позовавайки се на чл. 27 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), който предвижда, че се обобщават идентични или сходни потребности с оглед на правилното определяне на реда за тяхното възлагане, а не сходни видове доставки, съдът е отбелязал, че ако един възложител има потребност от няколко софтуерни продукта, то това не е равнозначно на сходство в предмета, тъй като преценката за сходство е винаги индивидуална и конкретна. В заключение е приел, че жалбата е основателна, тъй като софтуерът е обект на защита по авторското право и правата за ползването му се уреждат чрез специален договор, софтуерен лиценз, като кръгът на потенциалните изпълнители е различен за всяка поръчка, поради което и направените от органа изводи се явяват необосновани. Решението е валидно и допустимо, а също така и правилно, но по различни от изложените в него мотиви. Както административният орган, така и съдът неправилно са установили, че предметът на доставката по процесната фактура съвпада с предмета по двете обособени позиции на прекратената поръчка. В действителност съвпадението е само с Обособена позиция № 1. Това се установява при сравнение на техническите спецификации на прекратената поръчка с описанието на доставения софтуер в процесната фактура и приложения към нея протокол. Видно от техническата спецификация по Обособена позиция № 1 и съдържанието на процесната фактура, те касаят едни и същи артикули: EUROPRACTICE Full annual membership; Cadence IC Package; SYNOPSYS Front End and Verification; Maintenance MEMS+ for Cadence; Full Mentor Graphics Suite. Докато техническата спецификация по Обособена позиция № 2 касае специализиран софтуер за симулационно моделиране и оптимизация чрез якостно-деформационен анализ по метода на крайните елементи на сложни машиностроителни конструкции в т. ч. и на железопътни возила. Софтуерът следва да притежава следните модули и възможности: да има достъп до геометрични данни от всички основни системи за автоматизирано проектиране; пре и постпроцесор със стандартен солвър за пресмятане на модели с голям брой физични явления като: линейна статика, изкълчвания, нелинейност на материалите или геометрията, големи деформации и т. н.; да позволява създаване на комплексни условия за мулти-физични анализи, базирани на резултати на изхода от предхождащи симулации; автоматизирана оптимизация на конструкциите на базата на различни гранични условия и товари; моделиране на контактни задачи от вида – свързани елементи, стави, заварени елементи, винтови и болтови съединения, пружини и т. н.; определяне на собствени честоти и собствени форми на системи с разпределени параметри; крайни елементи: 1 D - линейни и нелинейни, 2 D - триъгълни и четириъгълни линейни и нелинейни, 3 D - тетраедри и хексаедри - линейни и нелинейни, суперелементи. В цената е включено инсталиране, конфигуриране, лицензиране. Двете обособени позиции се различават не само по своя предмет, а имат съществено различие и относно тяхната прогнозна стойност. Прогнозната стойност на Обособена позиция № 1 е 19 660 лв. без ДДС, а на Обособена позиция № 2 - 40 000 лв. без ДДС. Стойността по процесната фактура – 7 145 евро без ДДС (левова равностойност 13 974, 41 лева без ДДС) е в рамките на прогнозната стойност именно на Обособена позиция № 1. Това, че предметът на процесната фактура съвпада именно с предмета на Обособена позиция № 1, е от съществено значение, тъй като при прекратяване на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП, каквото в случая е налице само по Обособена позиция № 1, законодателят допуска да бъде приложена процедура на договаряне без предварително обявление – чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, т. е. законодателят допуска възлагане по по-облекчен ред, при който принципът на публичност е ограничен. Логиката на законодателя е, че при провеждането на първата процедура, която в случая е открита по вид, е била осигурена възможност на всички икономически оператори да се запознаят с параметрите на обществената поръчка и при проявен интерес – да участват. Редът за възлагане на поръчката (в смисъл на вид процедура) е определящ за степента на проявление на принципа на публичност. За отделните видове процедури са приложими различни императивни разпоредби, които гарантират спазването на този принцип. Затова не е без значение кой вид процедура е приел като приложим ръководителят на УО и как е обосновал приложението на конкретния вид. В настоящия случай липсата на разграничение на предмета на двете обособени позиции и на основанията за прекратяването им е довело до вътрешни противоречия и неясноти в мотивите на органа по кой ред е следвало да бъде възложена процесната доставка. Допускайки възможността за по-облекчен ред за възлагане – по чл. 79 ЗОП, административният орган отрича необходимостта от прилагане на най-тежкия ред – открита процедура, както и необходимостта за обединяване на процесната доставка с останалите две. А след това като краен извод приема точно обратното – че възложителят е следвало да възложи доставката на процесния софтуер именно чрез открита процедура, отчитайки прогнозната стойност на всички поръчки с предмет доставка на софтуер. Необосноваността на извода за приложимия ред за възлагане на процесната доставка води до необоснованост на констатацията за допуснато нарушение на описаните в акта разпоредби, съответно за допусната нередност по т. 2, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности регламентира случаите на нередност от вида "Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части". Според тежестта на допуснатата нередност случаите са разграничени в две основни хипотези – б. "а" и б. "б". Описанието на нередността по б. "а" е следното: "а) обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е налице изискуемата публичност в "ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво; за да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в "ОВ" на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво". Описанието на нередността по б. "б" е следното: "б) наличие на нередност, описана в буква "а", но е налице публичност за разделените части от поръчката с други подходящи средства за публичност, при условията по т. 1, буква "б" от настоящото приложение. " За случаите по б. "а" е предвидена корекция от 100 %. За случаите по б. "б" е предвидена корекция от 25 %. Разграничителният критерий между двете хипотези е степента на ограничение на изискуемата публичност. И за двете хипотези абсолютна положителна предпоставка е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности. Именно относно тази абсолютна положителна предпоставка - приложимия ред за възлагане, органът е изложил противоречиви мотиви, поради което констатацията му за незаконосъобразно разделяне на поръчката е необоснована. В заключение касационната инстанция приема, че административният акт е постановен, без да са изяснени правнорелевантните факти, което е довело и до необоснованост на правните изводи на административния орган. Описаните по-горе нарушения при издаването на акта за финансова корекция са достатъчно основание за отмяна на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби. При това положение се явява безпредметно обсъждането на въпроса дали доставката по процесната фактура и по останалите две поръчки касаят сходен или идентичен софтуер. Освен това за решаване на последния въпрос са необходими специални знания, които съдът не притежава, поради което мотивите на първоинстанционния съд в тази част са необосновани и не се споделят от касационната инстанция. Тъй като обаче съдът е достигнал до правилен краен извод за незаконосъобразност на административния акт поради нарушение на материалния закон, то решението му за отмяна на административния акт е правилно като резултат и следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение