Решение № 13734 от 14.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11850/2016 г.

Решение № 13734 от 14.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11850/2016 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - нов, обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (по аргумент от § 21 от ПЗР от ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба (наименована само "жалба") от МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ - ПЛОВДИВ, със седалище и адрес: гр. П., бул. "В. А." № ..., представлявано от Ректора - чл.-кор. проф. д-р С. С. К., д. м. н., срещу решение № 601 от 19.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-399/2016 г., с което се отменя като незаконосъобразно Решение № Р-1440/20.06.2016 г. на Ректора за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултетите, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П.", открита с Решение № Р-2802/18.12.2015 г., по отношение на СОП № 1 "Инструменти за многократно използване и периферия" и се връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап - разглеждане на документите от офертите на участниците, съдържащи се в Плик № 2. Касационният жалбоподател счита решението на КЗК за незаконосъобразно и по подробно развити съображения моли да бъде отменено.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника "НАЙС 2002" ЕООД, гр. С., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник К. е постъпила Молба-становище, в която се оспорва изцяло подадената касационна жалба, тъй като същата е абсолютно неоснователна и недоказана и се моли да бъде оставена без уважение. Претендира се присъждане на направените от дружеството разноски пред КЗК и ВАС съгласно приложен Списък.

Заинтересованата страна "Дентаком" ООД, гр. С., не взема отношение по жалбата.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) от надлежна страна и е допустима, като по същество е неоснователна. При постановяване на решението си КЗК е преценила правилно данните по делото и направените от нея изводи не противоречат на закона. Правилен и обоснован е изводът на КЗК, че оценителната комисия незаконосъобразно е предложила участника "Найс 2002" ЕООД за отстраняване от участие, приемайки погрешно, че представителят С. М. не е сред лицата с право да договарят техническите и ценови параметри за изпълнение на процесната обществена поръчка. От документацията за участие е видно, че жалбоподателят /сега ответник по касация/ изрично е предоставил възможност техническото предложение за изпълнение на поръчката да бъде подписано от упълномощено от участника лице. В ЗОП не се съдържа изрична забрана упълномощен представител на участника да разписва всички документи, свързани с подаването на оферта за участие с изключение на декларациите по чл. 47 ЗОП, чл. 3 и чл. 4 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален режим и по чл. 6, ал. 2 от Закона за мерките срещу изпирането на пари, които се разписват лично от собствениците и управителите на търговското дружество. Касае се до допуснати в хода на процедурата съществени нарушения, които обосновават отмяна на решението на ректора на Медицински университет - П. за класиране и определяне на изпълнител на процесната обществената поръчка. При формиране на фактическите си и правни изводи КЗК не е допуснала нарушение на материалния закон или необоснованост, като е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на Медицински университет - П. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението на КЗК по пощата на датата 30.08.2016 г., и като подписана лично от ректора на университета, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 601 от 19.08.2016 г. по преписка № КЗК-399/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 във връзка с ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № Р-1440/20.06.2016 г. на ректора на МУ - П. за обявяване класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на МУ - П., по обособена позиция № 1 "Инструменти за многократно използване и периферия", открита с Решение № Р-2802/18.12.2015 г. на възложителя.

2. ВРЪЩА преписката на възложителя на етап разглеждане и оценка на документите съдържащи се в Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" в съответствие с мотивите изложени в настоящото решение.

3. ВЪЗЛАГА на МУ - П. да заплати направените от "НАЙС 2002" ЕООД в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1030 лв. (хиляда и тридесет лв.).

4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Медицински университет - П. за възлагане на направените по производството разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата на "НАЙС 2002" ЕООД, гр. С. е процесуално допустима, тъй като е подадена пред компетентен орган в 10-дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, а разгледана по същество, е основателна.

По-конкретно, за основателно КЗК е счела възражението на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно го е предложила за отстраняване от участие в процедурата с мотива, че обемът на представителство на пълномощника - С. М. не дава възможност на същия да състави и подпише "Техническото предложение" на участника, както и че по този начин трудно би се обяснило в чий интерес са изявленията на пълномощника - в собствен, общ или в интерес на упълномощителя. Видно от документацията за участие, в образеца "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" (Приложение № 3) възложителят изрично е предоставил възможност същото да бъде подписано от изрично упълномощено от участника лице. От друга страна, в ЗОП няма изрична забрана упълномощен представител на участника да разписва всички документи, свързани с подаването на оферта за участие (вкл. и тези в Плик № 2 и № 3) с изключение на декларациите по чл. 47 от ЗОП (отм.), чл. 3, т. 8 и чл. 4 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици и по чл. 6, ал. 2 от Закон за мерките срещу изпирането на пари, които се разписват лично от собствениците и управителите на търговското дружество. КЗК е отбелязала, че самият институт на представителството е уреден в чл. 36 и следващите от Закона за задълженията и договорите, като основният принцип е, че действия, които представителят извършва, възникват направо за представлявания. В тази връзка е констатирала, че пълномощното, което участникът "НАЙС 2002" ЕООД е приложил в Плик № 1 "Документи за подбор", гласи, че С. М. М. се упълномощава да извършва всякакви правни и икономически обвързващи действия във връзка с участието на "НАЙС 2002" ЕООД в процедура по ЗОП с предмет "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и медицински колеж на Медицински университет - П., по обособени позиции" в това число, но не единствено да подава оферта, да присъства при отварянето на офертите и други открити за участниците заседания на комисията на възложителя по посочената процедура, да приема документи и кореспонденция във връзка с гореупоменатата процедура, да подписва списъци с документи съдържащи се в офертата, да изготвя и подписва от името на фирма "НАЙС 2002" ЕООД всички технически и ценови предложения и други касаещи офертата. КЗК е констатирала, че пълномощното е нотариално заверено, т. е. волеизявлението на двамата управители на дружеството, за по-голяма правна сигурност, е скрепено с подпис и печат на нотариус. КЗК е посочила, че така представеното пълномощно касае реализиране на действия "ad hoc" и е само по повод на откритата от възложителя процедура. В случая не е налице правната фигура на прокуриста по чл. 21 от Търговския закон (ТЗ), който е особен пълномощник, като обема на представителната му власт се определя от закона, а не от волята на упълномощителя - търговец. Упълномощаването на прокурист има действие спрямо третите лица след вписване в търговския регистър, а за М. такова вписване липсва. А въпросът дали М. е търговски пълномощник по смисъла на чл. 26 от ТЗ или не, е без значение по настоящото производство, тъй като дори и да се приеме че е, то единствените ограничения в представителната власт, извън посочените в пълномощното, са тези които ТЗ поставя. КЗК е цитирала и ал. 2 на чл. 26 ТЗ, че за отчуждаване или обременяване с тежести на недвижими имоти, за поемане на менителнични задължения, за вземане на заем и за водене на процеси търговският пълномощник трябва да е упълномощен изрично, но разглежданата хипотеза не попада в обхвата на тези ограничения. И след като има изрично упълномощаване (волеизявление и от двамата управители на дружеството) на С. М. да подписва от името на "НАЙС 2002" ЕООД всички технически и ценови предложения, то КЗК е приела, че не е налице правна пречка техническата оферта на участника да бъде подписана от М., още повече, че това право изрично се съдържа в цитираното по-горе пълномощно. Помощният орган на възложителя е следвало да се съобрази с това, тъй като такава е била и волята на упълномощителите, законни представители на участника. КЗК е констатирала, че като основание за отстраняването на "НАЙС 2002" ЕООД помощният орган е изброил и други документи в протокола си, като е посочил, че М. не е могъл да направи изявление за ползване/неползване на подизпълнител, изявление за приемане на условията на договора, както и за деклариране на аналогичност и/или съвместимост на предлаганите с офертата продукти, но е счела, че и по отношение на тях не съществува правна пречка да бъдат подписани от пълномощник, тъй като от една страна няма изрично законово изискване за полагане на подпис лично от законните представители и/или собственици, а от друга в представеното в Плик № 1 от офертата на "НАЙС 2002" ЕООД пълномощно изрично е посочено, че представителят М. има право "да извършва всякакви правни и икономически и обвързващи действия", във връзка с участието на "НАЙС 2002" ЕООД в процедурата, както и "да изготвя и подписва от името на фирма "НАЙС 2002" ЕООД всички технически и ценови предложения и други касаещи офертата".

КЗК е посочила още, че изложеното от комисията, че М. не може да "направи избор за коя обособена позиция ще се участва", не би могло да бъде основание за отстраняване от участие, защото въпросът касае отношенията, осъществяващи се между упълномощителя и упълномощения и доколкото в пълномощното не са предвидени ограничения на представителната власт следва да се заключи, че пълномощникът има правото да избере за кои обособени позиции дружеството да участва и за кои не, и последното може да се определи като правно и икономическо действие, което по силата на пълномощното ще породи права и задължения за "НАЙС 2002" ЕООД. При така извършения анализ, КЗК е счела, че оценителната комисия незаконосъобразно е предложила участника "НАЙС 2002" ЕООД за отстраняване от участие в процедурата, като погрешно е приела, че С. М. не е сред лицата с право да договарят условията за изпълнение на поръчката (технически и ценови параметри) и затова е направила извод, че Решение № Р-1440/20.06.2016 г. на ректора на Медицински университет - П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител по Обособена позиция № 1 "Инструменти за многократно използване и периферия", следва да бъде отменено като незаконосъобразно постановено.

С оглед основателността на жалбата по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решение № Р-1440/20.06.2016 г. по обособена позиция № 1, КЗК е приела, че на жалбоподателя "Найс 2002" ЕООД следва да се възложат направените разноски в размер на 1030 лв. (хиляда и тридесет) - 850 лв. (осемстотин и петдесет) внесена държавна такса за образуване на производството пред КЗК и 180 лв. (сто и осемдесет) за адвокатско възнаграждение, за размера на което е представен договор за правна защита и съдействие и доказателство за реализиран банков превод. А при този изход на преписката за основателност на жалбата, КЗК е счела, че следва да остави без уважение искането на възложителят за възлагане на направените в хода на производството пред КЗК разноски.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

Производството по преписка № КЗК-399/2016 г. е образувано по постъпила жалба от "НАЙС 2002" ЕООД, гр. С., против решение № Р-1440 от 20.06.2016 г. на ректора на Медицински университет - П., с което е обявено класирането в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П., по обособени позиции", открита с Решение № Р-2802 от 18.12.2015 г., за СОП № 1 "Инструменти за многократно използване и периферия".

С това решение на първо място е класиран и съответно е определен за изпълнител участникът "Дентаком" ООД, гр. С., а участникът "Найс 2002" ЕООД, гр. С. е отстранен с пространно изложени мотиви, които се базират на констатациите на комисията на възложителя, отразени в протокол № 4 от 14.05.2016 г., на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия.

На това място следва да се отбележи, че тъй като процесната процедура е открита с решение № Р-2802 от 18.12.2015 г., тоест преди влизането на сила на новия Закон за обществените поръчки от 15.04.2016 г., за конкретния казус съгласно § 18 от ПЗР на новия ЗОП следва да се прилагат, респективно преценяват за законосъобразност разпоредбите на отменения Закон за обществените поръчки (ЗОП).

В жалбата на "НАЙС 2002" ЕООД, гр. С. е направено оплакване относно незаконосъобразното му отстраняване от обществената поръчка, което КЗК е приела за основателно. Развитите в тази връзка съображения се споделят изцяло и от настоящия съдебен състав.

Съдържанието на даденото от законните представители на дружеството - управителите Ч. В. Х. и Д. Х. Г., нотариално заверено пълномощно на лицето С. М., определя обема на действията - фактически и правни, във връзка с участие в конкретната открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Необосновано комисията на възложителя не е зачела това пълномощно и е предложила за отстраняване участника "Найс 2002" ЕООД от по-нататъшно участие в процедурата. Непочиващи на закона са изложените в Протокол № 4/14.05.2016 г. съображения, които напълно са възприети и от възложителя.

При тези данни правилно КЗК е отменила като незаконосъобразно обжалваното пред нея решение № Р-1440 от 20.06.2016 г. и затова постановеното от нея решение № 601 от 19.08.2016 г., обжалвано понастоящем пред ВАС следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са развитите в касационната жалба оплаквания относно създаване на обединение по чл. 357 от ЗЗД, за представителството по чл. 36 от ЗЗД, за представителството по Търговския закон от търговец на правните фигури: прокурист, търговски пълномощник, търговски представител и търговски посредник. В този смисъл са постановени вече решения на тричленни състави на Четвърто отделение на ВАС по адм. дело № 11409/2016 г., по адм. дело № 11410/2016 г., по адм. дело № 11461/2016 г., по адм. дело № 11412/2016 г. и по адм. дело № 11484/2016 г.

При този изход на делото пред касационната инстанция, на ответника "Найс 2002" се дължат своевременно поисканите разноски, но само тези, които са направени пред ВАС и които възлизат на 300 лева договорено и изплатено в брой адвокатско възнаграждение, видно от приложения Договор за правна защита и съдействие от 09.11.2016 г. Направените пред КЗК разноски са присъдени с решението на КЗК и е некоректно да се искат повторно.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,