Решение № 11180 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6165/2019 г.

Решение № 11180 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6165/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производство по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита за потребителите, чрез пълномощник, против решение № 2366 от 05.04.2019 г. постановено по адм. д. № 11143/2018 г. на Административен съд София - град, с което съдът е отменил заповед № 730/18.09.2018 г. на председателя на КЗП за забрана на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД да упражнява нелоялна търговска практика. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението поради постановяването му при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че събраните доказателства сочат безспорно на упражнявана нелоялна търговска практика от дружеството. Според касатора оспорената заповед съответства на изискванията на чл. 59 АПК и съдържа достатъчно конкретизирани фактически и правни основания. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от "БТК" ЕАД жалба като неоснователна. Претендира разноски. Ответникът "БТК" ЕАД, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, према следното: Първоинстанционният съд е изложил подробно релевантната за спора фактическа обстановка и я е обсъдил всестранно и задълбочено. Установил е, че КЗП е сезирана от потребителя Ю. Ценева с жалба от 23.05.2018 г., в която тя е посочила, че на 14.05.2018 г. в магазин VIVACOM в гр. Ихтиман е закупила с договор за лизинг NOTEBOOK HP 250 G6 W10, сериен номер 63 D7-ABXWN. На 15.05.2018 г. е върнала устройството на търговеца, тъй като на екрана се е появило съобщение, че продуктовият ключ на WINDOWS е използван на друго устройство. Търговските представители на дружеството са предложили на потребителя да изпратят устройството в сервиз, което предложение Ценева е отказала. Обърнала се е към сервиз, вкл. и към посочения от продавача. На 13.06.2018 г. устройството е било заменено с друго от продавача. Съгласно представен акт за удовлетворяване на рекламация от същата дата, новото устройство е с данни NOTEBOOK HP 250 G6 № 3350 W10 Pro, сериен номер CND81249 C2, за което потребителят е сигнализирал, че също няма достъп до операционната система. По преписката са приложени становища от сервиз на "Стемо" ООД, писмо от "Майкрософт България". С решение по т. 20 от протокол № 20/17.08.2018 г. Комисията за защита на потребителите е приела, че "БТК" ЕАД в този случай е упражнило нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. На основание чл. 68л, ал. 1 във връзка с чл. 68в и чл. 68г, ал. 1 ЗЗП председателят на КЗП е издал оспорената пред първоинстанционния съд заповед. За да отмени акта, първоинстанционният съд е приел, че е издаден от компетентен орган, в писмена форма, съдържа фактически и правни мотиви, но при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Обосновал е извод, че не е осъществен фактическия състав на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, тъй като от доказателствата по административната преписка не е установено по несъмнен начин по отношение на кое устройство са установени дефектите, кое устройство е проверявано в сервиз и по отношение на кое устройство са дадени заключенията за дефекти. Според съда, след като КЗП е изискала становища от "Стемо" ООД, след като потребителят е представил пред Комисията доказателства за водена кореспонденция с "Майкрософт България" досежно лиценза на програмата, органът е следвало да ги предостави на дружеството и да му даде възможност за възражение. Първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на заповедта поради недоказаност от фактическа страна на изискванията на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Съгласно § 13, т. 23 ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Фактическият състав на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, регламентиращ забрана за нелоялна търговска практика, изисква да е налице предлагане, което да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Съгласно легалната дефиниция по § 13, т. 28 ДР на ЗЗП "добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. Преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, предвид т. 25 на § 13 ДР на ЗЗП, се извършва, като органът съобразява използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе решение за закупуване на стока при определени условия, след като се е запознал с тях, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Безспорно по делото е, че търговецът е продал процесната стока с гаранция, както и че е предложил сервизно обслужване. Причината за рекламацията е дефект "незареждане на операционната система". Т. е. търговецът е предложил гаранционното обслужване, което безспорно е проявление на добросъвестност в упражняваната от търговеца дейност. Също така, в гаранционната карта изрично е посочено, че случай, когато може да бъде отказано гаранционно обслужване, е употребата на софтуер, който не е одобрен от производителя – т. IV. 1. Това също е проявление на почтена пазарна практика, защото ясно и недвусмислено са посочени условията на гаранционното обслужване и тези условия не са в противоречие с добросъвестността в сферата на дейност, упражнявана от търговеца, още повече, че той не е производител на стоката. Затова проява на разумно търговско поведение е предупреждението, че не би поел гаранционни отговорности по отношение на функционирането на устройството, по-големи от тези, които поема самият производител. Констатациите на органа са категорични, че хардуерен проблем не е установен, но устройството е предоставено с нелицензирана операционна система. Следователно, търговецът не би могъл да даде заключение на ефективната работа на устройството, защото работата на устройството с операционната система не се гарантира от него. По делото е представено доказателство, че "БТК" ЕАД е закупило 110 броя от описаното устройство NOTEBOOK HP 250 G6 W10 от "Мост Компютърс" ООД. Търговецът на устройство, което е продадено без необходимия софтуер, нито има отговорността, нито може да установи доколко използваният софтуер е способен да изпълни предназначението си. Търговецът е изпълнил задължението си след невъзможност за отстраняване на дефекта да замени стоката. Съгласно приложения акт за рекламация и приемо-предавателен протокол от 13.06.2018 г., описаното в договора за продажба от 14.05.2018 г. устройство е заменено с друго - NOTEBOOK HP 250 G6 № 3350 W10 Pro, сериен номер CND81249 C2. Потребителят е сигнализирал КЗП, че и за това устройство трябва ключ за ползване на операционната система. По делото е приложено писмо от "Майкрософт България" до потребителя Ценева, препратени до КЗП, в които се посочва, че новото устройство е с нелицензирана операционна система. В него то не е описано. В представените писма след датата на замяната са индивидуализирани други устройства, които не съвпадат с лаптопа, описан в приемопредавателния протокол и акта за удовлетворяване на рекламация, подписани от двете страни. Предвид изложеното, въз основа на доказателствата по делото се налага извод за поведение на търговеца, което съответства на изискванията за добросъвестност и професионална грижа. Това прави доводите на касатора за неправилност на съдебното решение и законосъобразност на оспорената заповед неоснователни. Оспорената заповед е издадена на основание чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. По никакъв начин в производството не са установени елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика - наличие на противоречие с добросъвестността и професионалната грижа и възможността да промени икономическото поведение на средния потребител. Като е приел оспорената заповед № 730/18.09.2018 г. на председателя на КЗП за незаконосъобразна и я е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Разноски по делото не се претендират и не следва да бъдат присъждани. Воден от горното, Върховният административен съд