Решение № 8194 от 28.9.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството e по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Трансфилд ЕООД, [ЕИК], представлявано от Х. Христов, чрез адв. Иринчев, против Решение 244/14.07.2021 г. постановено по адм. дело 79/2021 г. по описа на Административен съд Добрич, с което е отхвърлена жалбата му срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 38/3/3120967/3/01/04/01, с изх. 01-2600/6612#2 от 08.02.2021г., издаден от Изпълнителния Директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФ Земеделие) гр.София, и са присъдени разноски в полза на ответника.

Твърди се неправилност на съдебния акт, поради постановяването му в нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. В касационната жалба са изложени съображения, че дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова помощ се установява с решение за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ , а вече Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /заглавие изм. ДВ. бр. 51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./, а не с АУПДВ по реда на ДОПК. Счита, че решението е издадено при неизяснена фактическа обстановка. Твърди се, че обстоятелството, че определени лица са назначени на съответна длъжност не би могло да обоснове извод, че същите лица не изпълняват дейности, които са свързани с осъществяването на туристическата дейност по проекта. Подробни съображения са развити в касационната жалба. Настоява за отмяна на решението и отмяна на процесния АУПДВ. Претендира се присъждане на сторените разноските съгласно представения списък по чл. 80 от ГПК.

Ответната страна Изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, чрез процесуалния си представител адв. Митровски, в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне на решението в сила. Претендира разноски, съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за понасянето им.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, против подлежащ на касационен контрол съдебен акт и при наличието на правен интерес за касатора, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

Предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд е АУПДВ 38/3/3120967/3/01/04/01, с изх. 01-2600/6612#2 от 08.02.2021г., издаден от изп. директор на ДФ Земеделие гр.София, с който на основание чл.46, ал.1 от Наредба 29/11.08.2008 г., във връзка с неизпълнение на чл. 2, т.1 и чл. 16, ал. 2 от Наредба 29/11.08.2008 г., както и т. 8.1 във връзка с неизпълнение на т.4.17 и т.4.25.3 от Договор 38/3/3120967 от 16.10.2014 г., както и на основание чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК, във връзка с чл.165 и чл.166 от ДОПК и чл.20а, ал.1 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), на дружеството е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 69 387,23 лева.

От фактическа страна съдът е приел, че: между ДФ Земеделие, МИГ Добричка и ТРАНСФИЛД ЕООД е сключен договор 38/3/3120967 от 16.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 4.1 Прилагане на стратегии за местно развитие от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 (ПРСР), подкрепена от Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони. Предметът на инвестицията е: "Преустройство и промяна на предназначението на съществуваща жилищна сграда в Къщи за гости". Със заповед 374408 от 08.07.2019 г. на началник отдел Регионален технически инспекторат е възложена проверка на място на дружеството във връзка с подадено заявление с УИН 08/221113/75924. Констатирано е неизпълнение на задълженията на ползвателя Трансфилд" ЕООД, съгласно одобрения бизнес план с договор 38/3/3120967 от 16.10.2014 г..

В тази връзка, с писмо изх. 01-2600/6612 от 30.10.2019 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", по отношение на дружеството на основание чл. 26, ал. 1 от АПК е открито производство по издаване на АУПДВ. Според ответния орган констатираното неизпълнение на задължения съгласно Бизнес плана (БП) към договора е както следва: 1. В представения и одобрен с договора за финансово подпомагане бизнес план е залегнало разкриване на 2 (две) работни места за производствен персонал. При проверката на място е установено, че за периода от изплащане на субсидията по окончателното плащане 11.12.2015 г. до 28.06.2019 г. не са спазени параметрите, заложени в одобрения бизнес план по отношение на устойчива заетост, както следва:

За календарната /финансова/ 2016 година в одобрения бизнес план е заложено да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 2 работни места. Резултатът от извършената проверка на място и извършената административна проверка в НАП установява, че за 2016 г. "Трансфилд" ЕООД е поддържал здравно и социално осигуряване за 0,00% средно годишно заети лица.

За календарната /финансова/ 2017 година в одобрения бизнес план е заложено да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 2 работни места. Резултатът от извършената проверка на място и извършената административна проверка в НАП установява, че за 2017 г. "Трансфилд" ЕООД е поддържал здравно и социално осигуряване за 0,00% средно годишно заети лица.

За календарната /финансова/ 2018 година в одобрения бизнес план е заложено да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 2 работни места. Резултатът от извършената проверка на място и извършената административна проверка в НАП установява, че за 2018 г. "Трансфилд" ЕООД е поддържал здравно и социално осигуряване за 25,00% средно годишно заети лица.

Общото изпълнение на показателя за постоянна трудова заетост, изчислен средно аритметично за трите финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.), е в размер на 16,67% средно заети лица за периода, с което е констатирано неизпълнение на одобрения проект на основание: Неизпълнение по-голямо от 50% от заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост", като тежестта на нарушението се определя като голяма, тъй като засяга критерий за допустимост по съответната мярка.

1. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. При проверката на място са представени документи за 3 (три) пълни финансови години - 2016-та финансова година, 2017- та финансова година и 2018-та финансова година, както и за периода 01.01. - 26.06.2019 г. Установеното изпълнение на бизнес плана средно аритметично за 3 (три) пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) е в размер на 1,31 % от заложените приходи.

Конкретните стойности, въз основа на които е извършена оценката на изпълнението на одобрения бизнес план за три последователни пълни финансови години, са следните:

За финансовата 2016 година:

Приходи от нощувки - 357,76 лв.

Общо приходи за 2016 г. - 357,76 лв., което съставлява 0,99 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2017 година:

Приходи от нощувки - 238,52 лв.

Общо приходи за 2017 г. - 238,52 лв., което съставлява 0,59 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2018 година:

Приходи от нощувки - 944,91 лв.

Общо приходи за 2018 г. - 944,91 лв., което съставлява 2,29 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

Констатирано е неизпълнение на одобрения проект (не са постигнати нивата на финансовите показатели, предвидени в бизнес плана) за 3 (три) пълни финансови години, на основание Реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.), са под 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период" и това е продължило над две финансови години.

В този случай размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100 % от предоставената финансова помощ по договора или 69 387,23 лв. съгласно точка 30 от Приложение към Раздел I "Общи Положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал, 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.

На ползвателя е дадена възможност за възражение срещу направените констатации. Във възражение вх.01-2600/6612 от 19.11.2019 г. Трансфилд ЕООД е изразил несъгласие с констатациите и крайните заключения на ответника.

При тази фактическа обстановка е издаден процесният АУПДВ.

С обжалваното решение Административен съд Добрич е отхвърлил жалбата на Трансфилд ЕООД против процесния АУПДВ. За да постанови този резултат съдът е изложил, че обжалваният АУПДВ е валиден административен акт, като издаден от компетентен орган и в предписаната от закона форма и е мотивиран, като не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила, които да обосновават неговата отмяна. Първостепенният съд е приел, че АУПДВ е издаден при наличие на материалноправните предпоставки за това. Според административния съд дружеството не е спазило изискванията за приходи за посочените по-горе три финансови години, което се доказва от изслушаната по делото съдебно-икономическа експертиза (СИЕ). Безспорно било установено, че дружеството не е изпълнило заложените в бизнес плана финансови показатели. Относно вмененото нарушение за устойчивата заетост съдът е стигнал до извод, че дори да се приеме от доказателствата по делото, че поетите задължения от Трансфилд ЕООД за разкриване и поддържане на 2 броя работни места, то трябва да бъде определена същата сума за възстановяване, тъй като приходите от дейността на дружеството са под 20% от предвидените в одобрения бизнес план. При тези мотиви съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу процесния АУПДВ.

Постановеното решение е неправилно.

Според настоящия съдебен състав неправилно връщането на изплатените суми е поискано чрез издаването на АУПДВ по реда на ДОПК и неправилно е посочено от административния орган материалноправното основание за дължимостта на сумите.

Това е така, защото процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., а именно на 08.02.2021г., и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕФСУ. Самото производство по издаването му аналогично е започнало след влизане в сила на това изменение на ЗПЗП. Като допълнение следва да се изложи, че периодът на мониторинг също е бил изтекъл, към датата на издаване на АУПДВ.

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ, вече ЗУСЕФСУ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК.

Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 1945/2018 г.; решение 4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Безспорно показателите на бизнес-плана са индикатори. В този смисъл са и мотивите на решение 13796/6.11.2020 г. по адм. д. 12488/2019 г. на седмо отделение, според които индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект.

Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност, а не в условията на алтернативност, в специалния закон и само тогава, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕФСУ, се издава АУПДВ.

Всичко изложено налага извод, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕФСУ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 и/или т. 3 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и материалноправните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт.

За яснота на изложеното следва да се посочи, че в случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./, тъй като това е действаща норма в специалния закон ЗПЗП, вкл. по аргумент на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕФСУ. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕФСУ, изм. ДВ, бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП.

В този смисъл е и непротиворечивата практика на съставите на ВАС, Първо и Осмо отделение, изразена например в Решение 707 от 27.01.2022 г. на ВАС по адм. д. 6374/2021 г., I о., Решение 11826 от 19.11.2021 г. на ВАС по адм. д. 5175/2021 г., I о., Решение 226 от 12.01.2022 г. на ВАС по адм. д. 5176/2021 г., I о., Решение 665 от 26.01.2022 г. на ВАС по адм. д. 6163/2021 г., VIII о., Решение 13 от 4.01.2022 г. на ВАС по адм. д. 4302/2021 г., VIII о. и др.

По изложените мотиви оспореното първоинстанционно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени издаденият от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" АУПДВ.

При този изход на спора и заявена претенция за това на касационния жалбоподател се следва присъждане на сторените разноски пред двете инстанции. Същите се констатираха в размер на 850 лева разноски за първоинстанционното производство в това число държавна такса, уговорен и изплатен адвокатски хонорар и възнаграждение за вещо лице. За касационното производство разноските са в размер 3 155,10лв. за държавна такса и изплатен адвокатски хонорар. Общо за двете инстанции на дружеството следва да бъдат изплатени разноски в размер на 4005,10лв. На основание § 1 т. 6 от ДР на АПК разноските следва да бъдат изплатени от ДФ"Земеделие".

По изложените съображения, Върховният административен съд, осмо отделение