Решение № 7989 от 17.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2303/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Димитровград срещу решение 516 от 21.01.2025 г. по адм.д.1016/2024 г. по описа на Административен съд Хасково, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу Решение N-184 от 19.09.2024г. на Ръководител на УО на ПОС за определяне на обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027 разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по договор ДОГ-МСП-447/11.10.2023г. с изпълнител ЕООД Инфрапроект Консулт на стойност от 190 000,00 лева без ДДС., с предмет: Изпълнение на дейности за разработване на проектно предложение по Програма Околна среда 2021-2027 г.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита за неправилни изводите на съда, че изискването за специфичен професионален опит на Експерта по финанси, който подлежи на оценяване, като част от показатели за оценка: Професионална компетентност на екипа за изпълнение ", съгласно Методиката, не постигало целите за по-качествено изпълнение чрез търсене на по-компетентните лица. Определеният от възложителя показател за оценка за включване в екипа на финансист с опит в конкретна сфера: околна среда.е пряко свързан с предмета на обществената поръчка. Минималните изисквания за този експерт са свързани със специфичния му опит, а не с общия му опит на финансист. Изготвянето на проектно предложение по толкова специфична програма (ПОС), пряко свързана с околната среда, по която финансиране се предоставя при изпълнение на строго определени в Насоките за кандидатстване изисквания за съдържание, обхват, проектни цели, заинтересовани лица, бюджет, график, допустими дейности, стойности по пера и много, много други, е комплексна по характера си и сложна от професионална гледна точка работа, която изисква обединяване усилията на експерти с подходящ специфичен опит. В този смисъл, всички изисквания на Възложителя са в съответствие с| предмета на възлагане, тъй като се касае за услуга, изискваща екипна работа по специфичен проект, който е пряко свързан с подобряване качеството на атмосферния въздух, като един от компонентите на околната среда; ще се финансира, управлява; реализира и отчита по програма, специално създадена и насочена към опазване на околната среда, по специфични правила. В екипа е трябвало да участва не просто финансист, а финансист, които познава и притежава опит по проекти и програми, свързани с околната среда (ОПОС, ПОС, Програма LIFE и др.)От Изпълнителя се очаква да осъществи комплексни и взаимосвързани задачи, с цел реализацията на проект в областта на околната среда.

Съдът не обсъдил изложените аргументи за наличие на мерки за осигуряване на качество и контрол при изпълнението на дейностите не само в специалния раздел от Техническото предложение на Инфрапроект консулт" ЕООД. Такива мерки се съдържат и в цялостната визия по отношение организацията за изпълнение на поръчката, включително - в частта: Структура и организация на екипа за изпълнение на поръчката. Съдът не установил, че участникът е описал методите, които планира да приложи, за да осигури изпълнение с необходимото качество.

Ответната страна не е представила становище по същество на спора. С молба от 7.05.2025 г. прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от насрещната страна поради липса на фактическа и правна сложност на делот, да вземете предвид и решение на СЕС от 25.01.2024 г. по преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Софийски районен съд с акт от 4 юли 2022 г. и решение на СЕС от 23.11.2017 г. по присъединени дела С-427/16 и С-428/16 година.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок.

Разгледана по същество е основателна.

В административния акт са установени са следните нарушения :

1. Наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 5, изречение първо и последно от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Относно поставеното в методиката за оценка изискване експерта по финанси да има опит в областта на околната среда, е установено, че видно от основните дейности, които включва обществената поръчка, същите не изискват някакви специални знания, умения или квалификации, които единствено експерти по финанси с опит в околната среда притежават. Посочено е, че за наличието на професионална компетентност не е от значение толкова отрасълът, колкото опитът на съответния експерт в областта на финансите. Предвид това, УО на ПОС счита, че определеният от възложителя показател за оценка не е свързан с предмета на обществената поръчка и по този начин се ограничава потенциално заинтересовани участниците, които имат експерти по финанси, но без опит в областта на околната среда методиката за оценка е незаконосъобразна, тъй като един от нейните компоненти, а именно оценката на експерта по финанси не е съобразен с дейностите от предмета на обществената поръчка и това обстоятелство се явява ограничително. Налице е нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 1 и 3 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

2. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Установено е, че техническото предложение на избрания изпълнител не съдържа предложение за мерките, които предвижда да предприеме е цел осигуряване на качество и контрол при изпълнение на отделните дейности, което е заложено като изискуемо от възложителя. Не са представени мерки при изпълнение на посочените от възложителя седем от осем дейности, включени в предмета на обществената поръчка.

В указанията за изготвяне и подаване на офертите са поставени изисквания към техническото предложение на участниците:

Предложението за изпълнение на поръчката трябва да съдържа следните елементи:

Организация за изпълнение на поръчката - В тази част участникът описва как ще организира работата за осигуряване на качествено и пълно изпълнение на описаните в Техническите спецификации дейности, като опише: 1) структура и организация на екипа за изпълнение на поръчката, функции и разпределение на отговорностите между експертите за изпълнение на отделните дейности и съставните им задачи; 2) мерките, които предвижда да предприеме с цел осигуряване на качество и контрол при изпълнение на отделните дейности в предмета на обществената поръчка. Предложените мерки следва да са съобразени със спецификата на поръчката и да включват описание на мярката и задължени лица за изпълнението й .

Съгласно техническата спецификация предмета на обществената поръчка включва следните дейности:

Дейност 1. Проучване на нагласите на домакинства, които се отопляват с уреди на твърдо гориво;

Дейност 2. Разработване на средни/пределни цени на единица продукт за алтернативните екологосъобразни топлоуреди;

Дейност 3. Актуализиране на Механизъм, отчитащ приходите от предадените за рециклиране отоплителни устройства на твърдо гориво;

Дейност 4. Актуализиране на критерии за приоритизиране на кандидатите за подмяна на топлоуреди на твърдо гориво;

Дейност 5, Изготвяне на механизъм за подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво с екологични алтернативи;

Дейност 6. Изготвяне на анализ на остойностяването на дейностите по проектното предложение;

Дейност 7. Изчисляване на целевите стойности на индикаторите по проекта и

Дейност 8. Изготвяне на други анализи и документи, необходими за подготовка на проектното предложение .

При преглед на техническото предложение на избрания за изпълнител ИНФРАПРОЕКТ КОНСУЛТ ЕООД, е установено, че техническото предложение съдържа предложение относно структурата и организация на екипа за изпълнение на поръчката, функции и разпределение на отговорностите между експертите за изпълнение на отделните дейности и съставните им задачи, но не съдържа предложение за мерките, които предвижда да предприеме с цел осигуряване на качество и контрол при изпълнение на отделните дейности

В техническото предложение на изпълнителя, в раздел Мерки за осигуряване на качество В настоящата точка от Предложението за изпълнение на поръчката са представени мерките за вътрешен контрол, за да се гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката.

За всяка мярка са представени съдържание и обхват, конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, включително конкретните задължения на тези лица, очаквани резултати върху качеството на дейностите в предмета на поръчката от прилагането на конкретната мярка .

Следва посочване на четири броя мерки:

A) Изготвяне и прилагане на работен план,

Б) Провеждане на редовни работни срещи,

B) Гарантиране на качеството на провежданото проучване сред населението и

Г) Контрол върху качеството на изготвяните документи.

С изключение на мярката гарантиране на качеството на провежданото проучване, за която е посочено изрично, че се отнася за дейност 1 и са посочени като мерки използване на опитни анкетьори и провеждане на инструктаж на анкетьорите, за никоя друга от останалите седем отделни дейности не са описани мерки за осигуряване на качеството. Посочените мерки изготвяне на работен план, провеждане на работни срещи и контрол на изготвяните документи са общи, а не конкретни, касаещи изпълнението на отделните дейности, каквото е поставеното от възложителя условие.

Прието е, че техническото предложение на изпълнителя не отговаря на изискванията на възложителя относно мерките, които предвижда да предприеме с цел осигуряване на качество и контрол при изпълнение на отделните дейности в предмета на обществената поръчка. Не са представени мерки при изпълнение на посочените от възложителя 7 от 8 дейности, включени в предмета на обществената поръчка Изискуемото от възложителя съдържание не може да бъде изведено от изложеното в техническото предложение на изпълнителя, описано по-горе. Направен е извод, че това несъответствие на част от техническото предложение на участника, избран за изпълнител, с изискванията на възложителя не е констатирано от комисията. Вместо да отстрани участника на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата, възложителят го е определил за изпълнител на обществената поръчка., в нарушение на чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП

Офертата на изпълнителя следва да се разглежда в нейната цялост, но УО на ПОС счита, че цитираните изречения, съдържащи се в частта на техническото предложение, наименувана от изпълнителя Структура и организация на екипа за изпълнение на поръчката (стр. 2 и 3 от ТП), не могат да бъдат приети за мерки, отговарящи на изискванията на възложителя. На първо място, самият бенефициент, в изискванията си за изготвяне на техническото предложение, е посочил изрично, че следва да бъдат описани две категории обстоятелства: 1) структура и организация на екипа за изпълнение на поръчката, функции и разпределение на отговорностите между експертите за изпълнение на отделните дейности и съставните им задачи; 2) мерките, които предвижда да предприеме с цел осигуряване на качество и контрол при изпълнение на отделните дейности в предмета на обществената поръчка. Дори да се приеме тезата, че определени мерки, посочени от изпълнителя, могат да се намират в други части на техническото предложение, то конкретно посочените части от него не отговарят на поставените изисквания, а именно: Предложените мерки следва да са съобразени със спецификата на поръчката и да включват описание на мярката и задължени лица за изпълнението й. Посочените от бенефициента като мерки контрол на качеството и общо наблюдение, нито са съобразени със спецификата на предмета на поръчката, нито включват конкретно описание на мярката, нито задължени лица за изпълнението на мерките. Цитираните части от техническото предложение касаят организацията на екипа по повод изпълнение на дейностите от поръчката, но не представляват мерки за осигуряване на качество и контрол при изпълнение на отделните дейности. УО на ПОС отбелязва, че в писмото за констатиране на нарушението, подробно е разгледал и обсъдил именно посочената част на техническото предложение и е установил, че посочените мерки изготвяне на работен план, провеждане на работни срещи и контрол на изготвяните документи са общи, а не конкретни, касаещи изпълнението на отделните дейности, каквото е изискуемо от възложителя съдържание и то не може да бъде изведено от изложеното в техническото предложение.

За да отхвърли подадената жалба съдът е споделил заключението на РУО, че предметът на обществената поръчка не сочи необходимост от специални знания, умения или квалификации, които единствено експерти финансисти с опит в област околна среда притежават.В настоящия случай спецификата на дейностите, които ще изпълнява експертът финансист /конкретно посочено по Дейност 2, 3 и 6 - Разработване на средни/пределни цени на единица продукт за алтернативните екологосъобразни топлоуреди; Актуализиране на Механизъм, отчитащ приходите от предадените за рециклиране отоплителни устройства на твърдо гориво; Изготвяне на анализ на остойностяването на дейностите по проектното предложение, не изискват специални знания за финансиста, които да са в областта на околната среда, а само добри организационни умения. Специфичният опит, който е заложен на експерта по качество на атмосферния въздух и и за ръководителя на екипа, може да бъде обоснован при тези експерти, тъй като те са ангажирани с дейностите, които са свързани с околната среда, а не с финансовия израз. Именно техният специфичен опит е надеждна гаранция за качествено изпълнение на услугата, докато специфичният опит на експерта финансист се определя правилно от УО като условие, което е ограничително, Установеното нарушение е за незаконосъобразна методика за оценка, а не за критерии за подбор. При извода за наличието на незаконосъобразна методика за оценка, която съдържа компонент, който не е съобразен с дейностите от предмета на обществената поръчка, има наличие на ограничаване на достъпа на участниците и е налице нарушение на чл.70, ал.5, изр.1 и 3 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Прието е, че описаното нарушение е правилно квалифицирано като представляващо нередност по т.11, б.А от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за което е определена и финансовата корекция в размер на 10% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027 разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по договор ДОГ-МСП-447/11.10.2023г. с изпълнител ЕООД Инфрапроект Консулт на стойност от 190 000,00 лева без ДДС. В случая няма спор по съдържанието на техническото предложение на изпълнителя нито по отношение съдържанието на Раздел Мерки за осигуряване на качество и контрол, нито в частта Структура и организация на екипа, но тези мерки не са съобразени със специфичния предмет на поръчката, нямат конкретика нито по отношение на самата мярка, нито по отношение на задължените лица. Правилно УО орган ги определя като общи, а не конкретни по отношение на изпълнението на всяка от отделните дейности в случая са установени конкретни мерки само по отношение на Дейност 1.Проучване на нагласите на домакинства, които се отопляват с уреди на твърдо гориво, докато за останалите 7 от общо 8 дейности няма посочване мерки за осигуряване на качеството.

Решението е неправилно.

Противно на приетото от управляващия орган изискването в методиката е свързано с предмета на обществената поръчка, поради което не е налице нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 1 и 3 от ЗОП. Неправилно е прието, че изискването за специфичен професионален опит на Експерта по финанси, който подлежи на оценяване, като част от показатели за оценка: Професионална компетентност на екипа за изпълнение ", съгласно Методиката, не постигало целите за по-качествено изпълнение чрез търсене на по-компетентните лица. Определеният от възложителя показател за оценка за включване в екипа на финансист с опит в конкретна сфера: околна среда.е пряко свързан с предмета на обществената поръчка. УО не е изяснил дали изискването представлява критерий за допустимост или е критерий за подбор, дали е основание за отстраняване на участниците или за присъждане на повече точки.

Относно второто нарушение участникът е посочил, че за изпълнение на всяка дейност е определен отговорен основен експерт. Той ще носи отговорност за изпълнение на конкретната дейност и за постигане на резултатите/крайните продукти от дейността. Отговорникът координира и осъществява текущ контрол върху работата на участващите в дейността експерти, участва в изпълнението на дейността и отчита работата пряко на ръководителя на екипа.

Контролът върху качественото и срочно изпълнение е двустепенен. Първичният контрол на качеството на изпълнение на отделните дейности ще се осъществява от отговорния за съответната дейност експерт.

Общото наблюдение и контрол върху качеството на произведените крайни продукти от изпълнението на всички дейности и спазването на сроковете се осъществява от ръководителя на екипа. Той проверява качеството на изготвяните материали и крайни продукта преди предаването им на Възложителя спрямо определените вътрешни критерии за качество, изискванията на Техническите спецификации и коментарите на Възложителя.

При вероятност от възникване на закъснение отговорникът за съответната дейност информира незабавно ръководителя на екипа и се обсъждат решения, като подходите при необходимост включват и насочване/разпределение на допълнителни човешки и технически или финансови ресурси към съответната задача.

В отделен раздел на Техническото предложение са изброени планираните от участника конкретни мерки за осъществяване на вътрешен контрол, за да се гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката.

За всяка мярка са представени съдържание и обхват, конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, включително конкретните задължения на тези лица, очаквани резултати върху качеството на дейностите в предмета на поръчката от прилагането на конкретната мярка .За всеки от експертите, включени в екипа на участника са предвидени и отговорности по изпълнението на отделните дейности и задачи, които са разпределени като основни и спомагателни.

Относно констатацията, че техническото предложение на изпълнителя не отговаря на изискванията на възложителя относно мерките, които предвижда да предприеме с цел осигуряване на качество и контрол при изпълнение на отделните дейности в предмета на обществената поръчка е прието, че предложението не отговаря на изискванията на възложителя и че нарушението е на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Административното производство по определяне на финансова корекция е започнало след изменението на Наредбата за посочване на нередности бр. 59 от 12.07.2024 г., следователно приложимата редакция на т. 14 е Критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор, техническите спецификации или други условия в документацията/за когото са налице основания за отстраняване, или

УО не е посочил, в случая коя хипотеза на т. 14 е налице дали кандидатът не отговаря на техническите спецификации или други условия в документацията или за него са били налице основания за отстраняване. Непосочването на конкретната хипотеза на разпоредбата на т. 14, води до незаконосъобразност на административния акт.

С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да да постанови съдебен акт с който се отменя обжалвания административен акт. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски за двете съдебни инстанции по представен списък, общо в размер на 6760 лв. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение за всяка от съдебните инстанции в размер на 3000 лв. е неоснователно с оглед фактическата и правна сложност на делото и материалния интерес.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение