Решение № 2358 от 28.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 347/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на ОД"Земеделие" - Ямбол, чрез юриск. Колева, срещу Решение 190/29.11.2023г., постановено по адм. дело 216/2023г. по описа на Административен съд - Ямбол. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира отмяната му и отхвърляне жалбата срещу процесната заповед. Ответната страна - Т. Генчева, чрез адв.Г. Георгиев, в писмен отговор оспорва касационната жалба. Моли процесното решение като правилно да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - Ямбол е отменил Заповед ЧР-25-30/17.07.2023г. на Директора на ОД"Земеделие" - Ямбол, с която, на осн. чл.107, ал.1, т.4 във вр. с чл.27 и чл.7, ал.2, т.2 от Закона за държавния служител /ЗДСл/, е прекратено служебното правоотношение на Т. Генчева, придобит ранг ІV младши, на длъжност главен експерт в Общинска служба по земеделие Тунджа-Ямбол, офис Стралджа, при ОД Земеделие Ямбол. За да постанови обжалвания съдебен акт, първоинстанционния съд е приел от фактическа страна, че с Решение 22/15.2.2023г., постановено по адм. дело 272/2022г. на Административен съд - Ямбол, потвърдено с Решение 6663/21.06.2023. на ВАС по адм.дело 2705/2023г., влязло в сила на 21.06.2023 г., е била отменена Заповед ЧР 25-19/11.01.2022г. на Директора на ОД Земеделие - Ямбол, с която на жалбоподателката е било наложено дисциплинарно наказание уволнение и е било прекратено служебното ѝ правоотношение. Със Заповед ЧР-24-32/03.07.2023 г. на Директора на ОД Земеделие -Ямбол Генчева е била възстановена на работа, като две седмици по късно служебното ѝ правоотношение е прекратено с оспорената с настоящата жалба Заповед ЧР 25-30/17.07.2023 год. без предизвестие, поради липса на уведомяване в срока по чл.27 от ЗДСл за несъвместимост по чл.7, ал.2, т.2 от ЗДСл търговски пълномощник. Заповедта е връчена на служителя на 17.07.2023г. Като основание за издаване на процесната заповед е посочен и Доклад РД-10-75/14.07.2023 г., който не е връчен на първоинстанционния жалбоподател нито при неговото изготвяне, нито при връчване на заповедта. Съгласно доклада - през времето на незаконосъобразното ѝ освобождаване от длъжността Генчева се е легитимирала като пълномощник в качеството ѝ на приносител на Анкетни карти за регистрацията на земеделските стопани ЕТ А. Генчев с [ЕИК] и АНБ ЕКОТЕРА ЕООД с [ЕИК], както и при заявяване на административни услуги в офис Стралджа към ОСЗ Тунджа-Ямбол. Управител и собственик на капитала на дружеството е съпругът й А. Генчев; пълномощното не е оттеглено и няма заявен отказ от него от страна на пълномощника или упълномощителя, който да е съобщен в дирекцията, като Генчева не е подала декларация за несъвместимост. Съдът установява, че с декларация от 30.06.2023г. на А. Генчев съпруг на Т. Генчева, лично и като собственик и законен представител на ЕТ А. Генчев и на АНБ ЕКОТЕРА ЕООД, оттегля нотариално заверено пълномощно от нотариус Д. Лахтев с рег.1129/16.03.2023г., с което е упълномощил Т. Генчева с [ЕГН] да го представлява и прекратява правата дадени с пълномощното, поради встъпване на работа като държавен служител в ОД Земеделие -Ямбол. Декларацията е получена от Т. Генчева на същата дата 30.06.2023г. Видно от Приемо-предавателен протокол от същата дата 30.06.2023г., пълномощното е било предадено от упълномощеното лице Т. Генчева на упълномощителя А. Генчев в присъствието на свидетел С. Стоянов. Въз основа на събраните по делото доказателства и приетите за установени факти, съдът извел следните правни изводи: Оспорената заповед е издадена при наличие на процесуална и материална незаконосъобразност. Не са изяснени всички относими факти и обстоятелства във връзка със соченото основание за прекратяване на правоотношението наличието на обстоятелство за несъвместимост с длъжността, на която служителят е бил възстановен, към датата на издаване на заповедта за възстановяване. Правното основание за издаване на оспорената заповед е чл. 107, ал. 1, т. 4 във вр. с чл.27 и чл. 7, ал. 2, т. 2 от ЗДСл - прекратяване на служебното правоотношение с държавен служител при възникнала хипотеза на несъвместимост, за която е бил длъжен да уведоми органа по назначаване в 7-дневен срок от възникване на обстоятелството за несъвместимост и не го е сторил. Такава несъвместимост не се доказва. За осъществяване на фактическия състав за прекратяване на служебното правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 4 ЗДСл трябва да са налице следните елементи: 1. служебно правоотношение между страните; 2. възникнало основание за несъвместимост по време на заеманата държавна служба;3.държавният служител да не е уведомил органа по назначаване в 7-дневен срок от възникване на основанието за несъвместимост;4. несъвместимостта да съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. Тези предпоставки следва да са налице кумулативно - липсата на която и да е от тях обуславя липса на фактическо основание за прекратяване на правоотношението и води до материална незаконосъобразност на издадената заповед. Правилно съдът заключил, че за преценката за несъвместимост, в случая, е от значение, че Т. Генчева е действала като пълномощник на ЕТ А. Генчев и на АНБ ЕКОТЕРА ЕООД само в периода, когато не е заемала държавна служба, а именно след незаконното ѝ уволнение и преди възстановяването ѝ на същата длъжност. В този период за нея не е съществувала пречка да осъществява дейност като търговски пълномощник, тъй като през него тя не е заемала държавна служба. Преценка за наличието на основание за несъвместимост е следвало да се извърши към датата на възстановяване на заеманата от нея длъжност, т.е. към датата на издаване на Заповед ЧР-24-32/03.07.2023г. на органа по назначаване. Категорично е, че към тази дата не е съществувало обстоятелство по чл.7, ал.2, т.2 от ЗДСл, за което тя да е била длъжна да уведоми в 7-дневен срок от възникването му.Такова обстоятелство не е съществувало и към датата на прекратяване на правоотношението с обжалваната в настоящото производство заповед -17.07.2023г. Настоящия касационен състав споделя напълно всички фактически констатации и правни изводи на административния съд, чието решение е правилно. При заповед с правно основание по чл. 103, ал. 1, т. 4 вр. чл. 7, ал. 2, т. 2 ЗДСл е необходимо установяване на несъвместимост, която е законово ограничение за назначаване или изпълняване на държавна служба, при наличие на изчерпателно изброени в разпоредбата на чл. 7, ал. 2 от ЗДСл условия. Несъвместимостта като правопрекратяващ служебното правоотношение юридически факт, може да съществува от самото начало на заемане на службата или да възникне след този момент, при осъществяване на някое от условията, предвидени в чл. 7, ал. 2 ЗДСл. Ограничението цели препятстване конфликта на различните по характер лични и служебни интереси при изпълнение на държавната служба. В настоящия случай не е бил налице твърденият от органа елемент от посочения по-горе сложен фактически състав, за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 103, ал. 1, т. 4 ЗДСл, а именно - към датата на прекратяване на служебното правоотношение служителя не е бил търговски представител на търговско дружество или кооперация. Напротив, установява се изрядно поведение на встъпилата в длъжност служителка Генчева, която по съответния ред чрез оттегляне от упълномощителя на дадените ѝ пълномощия, преди датата на встъпването ѝ в длъжност, е елиминирала възможността да попадне в условия на несъвместимост със заеманата държавна служба. Ето защо, държавният служител Генчева, не е назначена при неспазване на някое от условията по чл. 7 и това нарушение да съществува към момента на назначаването и при прекратяване на служебното ѝ правоотношение. Предвид горното правилен е извода на първостепенния съд за материална незаконосъобразност на оспорения акт. Не са налице процесуални нарушения, допуснати от първоинстанционния съд. В съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът е извършил цялостна проверка на законосъобразността на оспорения акт. Решението е постановено след обсъждане на събраните по делото доказателства и доводите на страните. С оглед горното са неоснователни доводите наведени с касационната жалба за незаконосъобразност и необоснованост на първоинстанционното решение и не са налице посочените от касатора основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на обжалвания съдебен акт, поради което същия следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора, своевременно поисканите и доказано направени разноски от ответника пред настоящата инстанция, на същия следва да се присъдят такива за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1000(хиляда) лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Второ отделение