Решение № 8662 от 11.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6092/2016 г.

Решение № 8662 от 11.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6092/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "ЕМКА" АД, гр. С., представлявано от адв. С., срещу акт на Министъра на икономиката и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013 (ОПРКБИ) за налагане на финансова корекция (писмо изх. № К-26-Е-17/5.04.2016 г.).

Жалбоподателят излага доводи за допустимост на жалбата. Приема, че обжалваното писмо има белези на индивидуален административен акт. Претендира неправилност на посочения акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост. В жалбата са посочени съображения, които могат да бъдат обособени в няколко точки: Според жалбоподателя не са налице условия на дискриминация и неравно третиране на участници в процедурата. Твърди, че административният орган не е събрал доказателства за доказване на нарушение, а е основал акта си на правна норма, без да подведе под нея действителното фактическо положение, което е нарушение на задължението за изясняване на фактите и обстоятелствата във връзка с издадения административен акт. Жалбоподателят излага мотиви за прозрачност и ясна установеност на критериите за участие в процедурата, като в подкрепа на това посочва липсата на каквото и да е оплакване от страна на участник. Счита за незаконосъобразна наложената финансова корекция, поради липса на реално установено увреждане на финансиращата организация. Като допълнителен аргумент за незаконосъобразност посочва обстоятелството, че административният орган не конкретизира точния размер на наложената финансова корекция. Твърди, че актът е издаден при липса на компетентност. Прави искане за отмяна на обжалвания акт за налагане на финансова корекция, като постановен при допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с целта на закона.

Ответникът, Министърът на икономиката в качеството му на Ръководител на управляващия и договарящия орган на ОП "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013, представляван от служител с юридическо образование Д. З., оспорва жалбата като неоснователна. Твърди, че процесното писмо е издадено при спазване на реда на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство /Методологията/, приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г. Излага подробни съображения за издаване на акта при спазване на регламентираната в Методологията процедура. Приема за доказано нарушението по чл. 17, ал. 4 от ПМС 55/2007. Твърди, че това нарушение води до накърняване на общите принципи при възлагане на обществени поръчки за осигуряване на равнопоставеност на потенциалните участници и недопускане на дискриминация. Излага доводи, че вследствие на установеното нарушение е налице вредоносен резултат и ощетяване на Европейския бюджет. Прави искане за отхвърлянето на жалбата на дружеството като неоснователна.

При извършена проверка за допустимост на жалбата, настоящият съдебен състав приема жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, актовете за налагане на финансови корекции се обжалват по реда на АПК.

Предмет на контрол за законосъобразност пред настоящия съдебен състав на Върховния административен съд е писмо рег. № К-26-Е-17 от 5.04.2016 г. на Министъра на икономиката и ръководител на управляващия и договарящия орган на ОП "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013. Със същото УО прави изводи за извършено нарушение от страна на "ЕМКА" АД на разпоредбата на чл. 17, ал. 4 от ПМС 55/2007 при възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и инсталиране на ново технологично оборудване", по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003-2.3.01-0005-С001 по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161РО003-2.3.01 "Инвестиции в зелена индустрия". Нарушението е структурирано като: Залагане на критерий "Съответствие с технологичния процес в Емка", който според органа би могъл да препятства необосновано участието на потенциалните кандидати в процедурата. Липсвал пояснителен документ, в който възложителят да посочва какви са предходната и последващата машини в производствения процес. П. този начин, потенциалните кандидати не можели да направят преценка за съответствие на предлаганата от тях машина и дали нейното внедряване няма да е свързано с допълнителни разходи. На потенциалните кандидати не била предоставена информация, въз основа на която да изготвят своето предложение и въз основа на която да преценят каква оценка биха получили. Горните констатации са дали основание на органа да наложи на дружеството финансова корекция, изписана като такава по т. 4 "Нарушение на принципа за равно третиране" от Методологията в размер на 5 % от стойността на сключените договори по тръжна процедура по реда на ПМС 55/2007 с предмет: "Доставка и инсталиране на ново технологично оборудване", по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003-2.3.01-0005-С001 по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161РО003-2.3.01 "Инвестиции в зелена индустрия" .

При извършена служебна проверка на всички основания по чл. 146 АПК, настоящият състав на Върховния административен съд прави следните изводи от фактическа и правна страна:

По делото не се спори, че Министерство на икономиката и "ЕМКА" АД са страни по договор за БФП № № BG161РО003-2.3.01-0005-С001 по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161РО003-2.3.01 "Инвестиции в зелена индустрия" .

Като бенефициент по този договор, "ЕМКА" АД е поел задължение, възлагането на обществените поръчки от него да се извършва в съответствие с приложимото законодателство.

Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз /Наредбата/ урежда процедурите по администриране на нередности по програми, финансирани със средства на Европейския съюз, като съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от същата, ръководителите на Управляващите органи по съответните оперативни програми имат компетентност да установяват нередности по смисъла на § Единствен, т. 1 от ДР на Наредбата.

Съгласно чл. 14 от същата наредба, наличието на "нередност" се установява въз основа на конкретни факти. Същата се обективира в писмен акт на компетентния административен орган по чл. 13, чл. 1, т. 1 от Наредбата. Препис от акта се предоставя на засегнатите лица. Нередността се вписва в регистър за нередностите. Ръководителите по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по конкретния случай на нарушение.

Процесното писмо, като акт, с който се налага финансова корекция е издадено при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Методология/, приета с ПМС № 134/2010 г., както и посочената по-горе Наредба.

С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Същата установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от ДФЕС. М. се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение C/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия.

При извършена проверка, съдът констатира, че оспореният акт е издаден от компетентен орган съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата, във валидна писмена форма съгласно изискванията на чл. 14, ал. 1 от същата Наредба.

Целта на финансовата корекция съгласно чл. 1, чл. 1а и чл. 2 от Методологията е при констатиране на нередности /в случая във връзка с възлагане на обществена поръчка по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период 2007-2013 г./ да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности.

Пар. Единствен т. 1 от ДР на Наредбата дава легална дефиниция на понятието "нередност" и това е: всяко нарушение на разпоредбата на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016, съгласно която "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно посочената легална дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна:

1. Доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект;

2. Доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет;

3. Доказана причинна връзка между нарушението и вредата.

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид: - характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга. Посочената разпоредба във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", както и във връзка с чл. 10 от Методологията води до извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 и е основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение. Т. е. стои в причинно-следствена връзка и има или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях.

По отношение на първия елемент от фактическия състав:

Страните не спорят относно осъществената процедура.

При проверка на тази процедура компетентният орган е констатирал следното нарушение:

Залагане на критерий "Съответствие с технологичния процес в Емка", който според органа би могъл да препятства необосновано участието на потенциалните кандидати в процедурата. Липсвал пояснителен документ, в който възложителят да посочва какви са предходната и последващата машини в производствения процес. П. този начин, потенциалните кандидати не можели да направят преценка за съответствие на предлаганата от тях машина и дали нейното внедряване няма да е свързано с допълнителни разходи. На потенциалните кандидати не била предоставена информация, въз основа на която да изготвят своето предложение и въз основа на която да преценят каква оценка биха получили. Горните констатации са дали основание на органа да наложи на дружеството финансова корекция, изписана като такава по т. 4 "Нарушение на принципа за равно третиране" от Методологията в размер на 5 % от стойността на сключените договори по тръжна процедура по реда на ПМС 55/2007 с предмет: "Доставка и инсталиране на ново технологично оборудване", по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003-2.3.01-0005-С001 по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161РО003-2.3.01 "Инвестиции в зелена индустрия" .

При анализ на приложените по преписката документи, съдът приема следното:

Страните не спорят, че дружеството е заложило такъв критерии. Видно от представената "Методика за оценка на офертите" - л. 148 по делото, "съответствието с технологичния процес в Емка", е показател за оценка на офертите /т. 4 от Таблица № 1/.

В съдебно заседание на 13.06.2016 г. процесуалният представител на жалбоподателя не посочва в документацията да се съдържа информация за машинния парк на дружеството, с който се търси съответствие. В жалбата се посочва, че всичките шест участници в процедурата са посетили на място производствената база на Емка и са имали възможност да се запознаят с конкретните специфики и нужди на производствения процес.

При анализ на приложените по преписката документи, съдът приема за безспорно установен изписаният от органа в хода на проверката заложен в Методиката за оценка критерий.

В действителност европейското и националното законодателство поставят изискване за прозрачност и равно третиране при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Европейския съюз. Според чл. 17, ал. 4 от ПМС 55/2007 бенефициентите не могат да включват в документацията условия, които необосновано препятстват участието на лицата в процедурите.

В случая бенефициентът е задал като критерий за оценка "съответствие на машината с технологичния процес в "ЕМКА" АД", без да е налице изписана от него допълнително подробно информация за техническите характеристики на наличното оборудване в производствената база на "ЕМКА" АД, на които следва да съответства новото оборудване, предлагано от евентуалните участници в обществената поръчка.

Спорният въпрос обаче е дали това е нарушение по чл. 17, ал. 4 от ПМС 55/2007 г., което е довело или би могло да доведе до неравно третиране на желаещите да участват в процедурата, и не на последни място, дали такива действия са основание за налагане на финансова корекция с оглед наличието на отрицателен финансов ефект върху Общностния бюджет.

Според съдебния състав, след като всички шест кандидати за участие в процедурата са посетили производствената база на "ЕМКА" АД, без нито един от тях или друг евентуален участник извън тези шест да е направил възражение, се поставя въпроса дали реално е налице дискриминационно отношение от страна на бенефициента към участниците.

Според съдебния състав, изписаните нарушения не нарушават принципа на равнопоставеност и не създават условия за дискриминация, поради следното:

Самото посещение от страна на всички потенциални участници на производствената база на дружеството навежда на извода, че кандидатите са били поставени в равни условия, както преди посещението на производствената база на "ЕМКА" АД, така и след него. Т. е. участниците са третирани еднакво на етап обявление и на етап запознаване и закупуване на документацията. Поставени при еднакви условия, същите не се третират различно от възложителя.

За да аргументира нарушаване на принципа на равнопоставеност, административния орган е представил едно хипотетично твърдение, а не реално неравно третиране на определен участник, което да доказва наличието на ограничителни последствия с финансово изражение.

В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени вреди на общия бюджет, каквото доказване не е проведено.

По така представените доказателства по делото, липсват данни за нарушение на принципа на равно третиране и недопускане на дискриминация.

Според съдебния състав, в случая, органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен.

Липсата на елементите от фактическия състав на нарушението в посочения погоре смисъл, обективира извод за липса на основание за налагане на финансова корекция.

Административният орган е наложил финансова корекция в размер 5 % на основата на чл. 4 от Методологията "Нарушение на принципа на равно третиране". Т. 4 от Методологията обаче касае "Недостатъчен срок за потенциалните участници..." и не третира посоченото от органа съдържание.

Липсата на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването е т. 16 от Методологията, но същата не е изписана като основание за налагане на корекцията.

В тази насока съдът прави извод за разминаване между изписаните фактически установявания и посочената правна квалификация за налагане на корекцията.

В тежест на административния орган е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение по чл. 17, ал. 4 ПМС 55/2007 г., но и че същото има характер на "нередност" по смисъла на Регламент № 1083/2016, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ и доказано "финансово отражение", каквото доказване в случая не е проведено.

Изложените от органа аргументи относно приложения пропорционален метод за налагане на финансова корекция, при спазване на Методологията, предвид невъзможността за точното количествено определяне на финансовото отражение /чл. 9 от Методологията/, не се явява доказване по отношение на елемент от фактическия състав, какъвто се явява самото "финансово отражение". Невъзможността да се докаже точното количество на финансовото отражение не следва да се приравнява на отпадане на необходимостта от доказване на самото финансово отражение.

В случая органът не представя доказателства за твърдяното наличие на хипотезата на т. 4 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2010 г. на МС в причинна връзка с доказано финансово отражение по смисъла на чл. 10, ал. 1 от Методологията.

По отношение на възраженията, че обществената поръчка е преминала през предварителен и последващ контрол от страна на Управляващия орган, АОП и ИА "Одит на средствата на ЕС" съдът приема за правилни изводите на органа, че неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка, принципно не санира "нередността", обусловена от поведението на възложителя на поръчката. В тежест на органа обаче е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на правилата по ЗОП, но и че същите имат характер на "нередности" по смисъла на посочените Регламент и Наредба, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ и доказано "финансово отражение".

Според съдебния състав, в случая не се доказва "нередност" по смисъла на посочения Регламент и Наредба.

Горното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона. Въпреки формално изпълнената процедура по налагане на корекцията /установяване на нарушението, възможност за възражение, съставяне на акт/, органът не е събрал доказателства за всеки от елементите на фактическия състав, като е наложена финансова корекция за нарушение на чл. 17, ал. 4 от ПМС 55/2007 г., без последното само по себе си да позволява налагане на корекция предвид липсата на доказано неравно третиране на участниците в резултат на нарушението, както и при липса на доказано финансово отражение.

Предвид изхода на спора, на жалбоподателя се дължат разноски за тази инстанция в размер на 3424.68 лв. държавна такса. Жалбоподателят не представя доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение.

На л. 58-59 по делото, жалбоподателят в молба прави искане с правно основание чл. 166, ал. 4 АПК. Твърди, че актът подлежи на допуснато по закон предварително изпълнение, което моли да бъде спряно, тъй като същото ще причини на дружеството значителни вреди, като ще го лиши от оборотни средства в размер на 85 000 лв., които да бъдат компенсирани със заеми от банки, за които ще заплати определена лихва.

По това искане, съдът приема следното:

Обжалваният акт е издаден с дата 5.04.2016 г., а съдебното производство срещу него е образувано на 20.05.2016 г., при действието на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което и по аргумент на § 10, ал. 2 от ПЗР на закона, се явява производство образувано след влизане на закона в сила.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 - 7. Разпоредбата на чл. 27, ал. 2 от този закон допуска предварително изпълнение на актовете, като съгласно същата, оспорването на индивидуалните административни актове по тази глава и на административните договори не спира тяхното изпълнение. Касае се за допуснато по закон предварително изпълнение, към което обаче не препраща нормата на чл. 73, ал. 4 от Закона, която касае актовете за налагане на финансови корекции.

Тъй като по отношение на актовете за налагане на финансови корекции, не е допуснато предварително изпълнение по закон, както и липсва волеизявление на органа в тази насока, съгласно нормата на чл. 166 АПК, жалбата спира изпълнението на административния акт.

Горното обосновава извод за недопустимост на искането за спиране на допуснатото по закон предварително изпълнение, като същото следва да се остави без разглеждане.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК настоящият състав на седмото отделение на Върховен административен съд