Решение № 16763 от 10.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 904/2019 г.

Решение № 16763 от 10.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 904/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Свиленград, седалище и адрес гр. Свиленград, пл. "България" № 32 срещу Решение № 2513 от 26.11.2018 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 2858/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-956 от 22.08.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Джи Пи Груп" АД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Свиленград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) чрез поставените изисквания за специалистите "контрол по качеството" и "безопасни и здравословни условия на труд". Съдът не е отчел, че поставянето на изисквания е в оперативната самостоятелност на възложителя и в случая изискванията са в съответствие с предмета, обема и сложността на обществената поръчка.

Несъответни счита позоваванията от съда на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и "в" и т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и на чл. 163а, ал. 1 и 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), тъй като те нямат отношение към професионалната компетентност по смисъла на § 1, т. 41 ЗОП.

Неправилно счита тълкуването от съда на чл. 24, ал. 1 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3). Приложима в случая счита разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд при извършване на строителни дейности (Наредба № 2).

Съдът не е отчел, че поставените изисквания са еднакви за всички участници, не се отнасят към самите участници, а към техните експерти и всички участници са поставени при еднакви условия както на етап обявление на обществената поръчка, така и на последващите етапи.

Сочи, че съдът не е отчел липсата на конкретно правно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и че неправилно твърдяните нередности са подведени по т. 9, а не по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Представя писмена защита, в която излага доводи за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради необсъждане на доводите му относно размера на финансовата корекция, както и необсъждане на всички доказателства по делото. Счита изчисленият размер на финансовата корекция за неправилен и сочи подробно доводи.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-956. Представя на хартиен носител документите от обществената поръчка. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Дервенков.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", счита същата за неоснователна.

Първоинстанционният съд правилно е приел нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП с оглед на ограничителния характер на изискванията към специалистите "контрол по качеството" и "безопасни и здравословни условия на труд". Излага подробно възражения по доводите на касатора относно всеки от специалистите.

Сочи, че не общественият интерес от обществената поръчка, а обема и вида на строителните дейности са тези, които имат отношение към изискванията към експерта. За правилен и обоснован счита извода на съда за липса на законово изискване за определени образование и квалификация.

Счита за неправилно даденото от касатора тълкуване на чл. 5, ал. 2 и 24 ЗЗБУТ и на Наредба № 3 и оспорва довода му за липса на нарушение на закона, тъй като чл. 5, ал. 1 и 2 от Наредба № 2 поставя изисквания единствено към координатора по безопасност и здраве и определял хипотезите, в които е задължително назначаването на такъв. Сочи липсата на нормативни ограничения за образованието и професионалната квалификация на лицата, отговарящи за безопасността и здравето в строителството.

Сочи, че установените нарушения попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като посочването на т. 9 във вр. с чл. 70, ал. 2 ЗУССЕСИФ изрично определя нередностите за такива по т. 9 на алинея 1, поради което непосочването на разпоредбата правилно е прието от съда, че не прави акта незаконосъобразен. Неправилни счита и доводите на касатора досежно липсата на вреда. Излага подробно доводи за вредата, която установените нарушения могат да окажат върху бюджета на Съюза.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Н. Николова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, постановено в съответствие с материалния закон, обосновано и при спазване на съдопроизводствените правила.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд установява от фактическа страна, че:

1. На 7.10.2016 г. между Община Свиленград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор № РД-02-37-174 за проект "Енергийна ефективност многофамилни жилищни сгради в гр. Свиленград - 2" на стойност 1 213 340, 01 лв., финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.

1. На 6.01.2017 г., с Решение № 41, кметът на Община Свиленград открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, кв. "Простор" бл. 4, гр. Свиленград".

В обявлението на обществената поръчка е посочено в т. ІІІ. 1. 3) "Технически и професионални възможности", критерии за подбор, участникът трябва да разполага с екип, притежаващ необходимата професионална квалификация и опит, съответстващ на спецификата на поръчката:

а) специалист контрол по качеството – строителен инженер или строителен техник с минимум три години професионален опит, да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент;

б) специалист по здравословни и безопасни условия на труд – строителен инженер или строителен техник с минимум три години професионален опит, който да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ – съгласно изисквания на ЗЗБУТ и Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за безопасни и здравословни условия на труд при извършване на строителни дейности или еквивалент.

1. На 25.07.2017 г. Община Свиленград сключва с "Джи Пи Груп" АД договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за обект "Жилищен блок, кв. "Простор", бл. 4, гр. Свиленград" на стойност 291 301, 00 лв. без данък добавена стойност, съответно 349 561, 20 лв. с данък добавена стойност.

1. На 25.07.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява Община Свиленград за установени нередности при провеждането на обществената поръчка за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразни критерии за подбор за специалистите "контрол по качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд" и предложението за определяне на финансова корекция.

1. На 7.08.2018 г. Община Свиленград представя на ръководителя на Управляващия орган възражение.

1. На 22.08.2018 г., с Решение № РД-02-36-956, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Свиленград финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Джи Пи Груп" АД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – неправомерни критерии за подбор за специалист "контрол по качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд". Изчислява финансовата корекция на 17 478, 86 лв. без данък върху добавената стойност.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" на заместник-министър.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът приема, че с оглед на посочването в акта на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата липсата на цифрово изражение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ не е съществено процесуално нарушение.

В съответствие с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП приема, че визираните в оспорения акт нарушения са осъществени.

По отношение на изискването "специалист по качеството" се позовава на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б", т. 5 и 6 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), на чл. 19 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника) и на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и формира извод за липса на законово ограничение относно професионалната квалификация на лицето, което ще осъществява функциите "контрол по качеството". С оглед на това приема поставеният от възложителя критерии за подбор за обективно ограничаващ възможността участниците, които имат наети специалисти с друга професионална квалификация, да участват в обществената поръчка.

По отношение на специалиста по "здравословни и безопасни условия на труд", позовавайки се на чл. 24 ЗЗБУТ, на чл. 3 от Наредба № 3 и на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 приема, че нормативно установените изисквания по отношение на квалификацията и техническата компетентност са посочени общо като не съществува изискване за придобита определена специалност. С оглед на това и отчитайки предмета на обществената поръчка приема за правилен извода на органа за ограничителен характер на критерия за подбор.

Въз основа на горното съдът прави извод за осъществени от общината нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които биха могли да имат отрицателно въздействие върху бюджета на Съюза. За тази нередност приема за правилен определеният от органа размер на финансовата корекция по минимума на предвиденото. Тъй като актът е издаден след влизане в сила на изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ – Държавен вестник, бр. 85 от 24.10.2017 г., правилно приема за определена и основата, която включва всички допустими разходи по договора.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока.

1. По довода за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като не е обсъдил доводите му досежно размера на финансовата корекция и не е изложил мотиви относно законосъобразността на акта в тази част и относно довода му за немотивираността му. Тези доводи на касатора са неоснователни.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил фактическите и правни основания на акта и в частност тези досежно размера на финансовата корекция. Изложил е мотиви относно основата и пропорцията като е приел за правилно позоваването от органа на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е обсъдил и спазването от органа на изискването за фактически и правни основания и е приел, че актът съдържа такива.

С оглед на това доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради необсъждане на доводите му е неоснователен. Съответствието на изводите на съда с фактите по делото и материалния закон е въпрос на обосноваността на съдебното решение и на съответствието му с материалния закон.

1. По доводите на касатора за необоснованост и несъответствие на съдебното решение с материалния закон:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставянето на критерий за подбор по отношение на специалистите "контрол по качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд" притежаването на професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник".

Безспорно е, че право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Няма и нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация за заемане на длъжността "контрол върху качеството на изпълнение на строителството" ("контрол, качество" съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда).

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация.

При така съществуващата нормативна уредба очевидно законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности.

Горното безспорно не ограничава възложителя да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява дейността по контрола на качеството, но това изискване следва да бъде съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. В случая предмета на поръчката е инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на топлинното изолиране на една жилищна сграда, а изискването на касатора за специалиста "контрол по качеството" е за лице с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Но професията "строителен техник" включва три различни специалности: "строителство и архитектура", "водно строителство" и "транспортно строителство" съгласно Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), което очевидно показва, че само по себе си изискването за лице с професионална квалификация "строителен техник" не е гаранция за пълна обвързаност на професията на персонала, с който изпълнителят ще извършва дейността по контрол на качеството, с предмета на процесната обществена поръчка, каквато би следвало да е целта на касатора, поставяйки това изискване.

Исканата от касатора професионална квалификация "строителен инженер" също сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват 24 професии между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от тези двадесет и четирите вида строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесната обществена поръчка в исканата от възложителя степен, което значи, че не изпълнява неговата цел – лицето, което ще извършва контрола върху качеството да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка.

В същото време в професионалното направление в област "Строителство" са включени още седем професии, а в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., съществуват и специалности, които предоставят професионална квалификация за професиите "архитект" и "инженер". Това значи, че лица, с такива професионални квалификации биха могли, ако притежават професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността, при изпълнение на изискването на касатора за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица – извън тази за контрол върху качеството, с предмета на поръчката.

Видно от изложеното изискуемата от касатора професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" на лицата, които ще извършват дейностите по контрол върху качеството с нищо не допринася за подбора на изпълнители, които имат възможността да изпълнят поръчката и за удовлетворяване на желанието му "за по-високо ниво на контрол на качеството". Единственото, което правят, е да поставят пред потенциалните кандидати изискване, което необосновано може да ограничи участието им. Желаното от касатора ниво на качеството той осигурява чрез изискването за професионален опит. Именно този професионален опит и професионалната квалификация, придобита въз основа на проведено обучение за контрол върху изпълнението на строителството, е това, което формира професионалната компетентност по смисъла на § 1, т. 41 ЗОП и което е релевантно за преценката на професионалните възможности на потенциалния изпълнител, а не искана от касатора професионална квалификация. С оглед на това изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

Аналогични са изводите и досежно идентичното изискване по отношение на специалиста "здравословни и безопасни условия на труд".

Безспорно е, че спазването на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности по процесната обществена поръчка е законово изискване – чл. 5, ал. 2 ЗЗБУТ. Безспорно е също, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове – чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ. Релевантното в случая е, че в законовата разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица – в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск те трябва да имат подходящо образование и квалификация. Аналогична е и разпоредбата на чл. 3 от Наредба № 3, която поставя на работодателя изискване за подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, притежаване на необходимата теоретична и практическа подготовка от лицата, осъществяващи функциите на орган за безопасност и здраве. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС също изисква от строителя да разполага с необходимия персонал, нает по трудово правоотношение, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, като съгласно т. 5 и 6 наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности.

С оглед на това доводът на касатора, че нормативната уредба не поставя изисквания за професионална квалификация е правилен. Въпросът и в този случай е ограничително ли е това изискване за потенциалните участници с оглед на предмета на поръчката?

Безспорно е, че бенефициерът – възложител би искал обществената поръчка да бъде изпълнена при точно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд още повече, че става въпрос за извършване и на строителни дейности на жилищни сгради, които очевидно ще продължат да се обитават в процеса на изпълнение на поръчката. Но при наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация поставянето на изискване за професионална квалификация (професия) "строителен инженер" и "строителен техник" обективно само стеснява потенциалните възможности на изпълнителя, без при това да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на дейностите по здравословни и безопасни условия на труд.

Изложеното по-горе досежно професиите "строителен техник" и "строителен инженер" е относимо и в случая. Лица, които притежават професия в област "Строителство" или в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" също биха могли, ако имат подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, и притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, да осъществят ефективно дейностите, ако имат професионална квалификация за безопасни и здравословни условия на труд. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, докато бенефициерът ограничава професионалната квалификация само до тази на "строителен инженер" и "строителен техник", без това ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, защото изключва необосновано останалите професии от област "Строителство" и от професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия", които могат да имат подходящото образование и квалификация, ако са придобили професионална квалификация по безопасност и здраве. И по отношение на този специалист търсената от касатора гаранция за качество на изпълнение на дейностите е постигната чрез поставеното изискване за професионален опит.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на мотивите на съда досежно осъществяването на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП са неоснователни. Неоснователни са и доводите на касатора, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като всички участници в процедурата са били поставени при едни и същи условия както на етап обявление, така и на следващите етапи. Въпросът в случая не е дали участниците са били поставени при еднакви или при различни условия, а дали поставеното от касатора изискване е необосновано ограничително и като такова е имало своето въздействие върху конкуренцията.

Неоснователен е и доводът на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд досежно правното основание на оспорения административен акт. Съдът е анализирал правните и фактическите основания за издаване на акта и е формирал аргументиран извод, който се споделя от касационния съд, за несъщественост в конкретната хипотеза на пропуска на органа при посочване на правното основание на акта. Съвкупната преценка на сочените правни основания – чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата установяват по безспорен начин правното основание на оспорения акт с оглед на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 и чл. 1 от Наредбата (виж и Решение № 11984 от 14.08.2019 г. по административно дело № 988/2019 г. между същите страни и за същото основание и размер на финансова корекция).

1. По изчисления от органа размер на финансовата корекция:

Касаторът твърди, че съдът не е установил неправилно определения размер на финансовата корекция, тъй като стойността на договора е 291 301, 00 лв. без данък върху добавената стойност, съответно 349 561, 20 лв. с данък върху добавената стойност, при което 5% са съответно 14 565, 05 лв. и 17 478, 06 лв. като и двете суми са различни от посочения от органа размер на финансовата корекция – 17 478, 86 лв.

Преди всичко следва да се посочи, че размерът на финансовата корекция – определен в т. 1. 3 от разпоредителната част на оспореното Решение № РД-02-36-956, е 5% от допустимите разходи по договор с изпълнител "Джи Пи Груп" АД на стойност 291 301, 00 лв. без данък добавена стойност. Този размер, както бе посочено по-горе, е определен правилно, с оглед на факта, че бенефициерът е осъществил нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която органът правилно е квалифицирал като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и с оглед на предвиденото в т. 9 е определил процентен показател по минимума на предвиденото, а с оглед на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е определил за основа допустимите разходи по договора, доколкото финансирането от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е 100 %.

Направеното след точка 1. 3. в разпоредителната част на решението изчисление очевидно е грешно при използване на посочените през един ред стойности на договора и на финансовата корекция. При 291 301, 00 лв. стойност на договора без данък върху добавената стойност и 5 % финансова корекция от допустимите разходи по договора, при очевидното приемане, че пълната стойност на договора е допустим разход, то изчислена в конкретна стойност финансовата корекция е 14 565, 05 лв., а не 17 478, 86 лв., както приема органът. Както сочи и касаторът при изчисляване на финансовата корекция върху стойността на договора с данък върху добавената стойност - при приемането, че пълната стойност на договора с данък върху добавената стойност е допустим разход, е 17 478, 06 лв., но не е 17 476, 86 лв. без данък върху добавената стойност, както е посочено в акта.

Това "изчисление", не само че е математически грешно, но и не е размер на финансовата корекция, тъй като освен че не е посочено на какво правно основание е направено точно в този размер, не е обосновано и доказано с каквито и да било фактически основания и доказателства. Нито в акта, нито по делото органът е представил доказателства, че към датата на издаване на оспорения акт стойността на процесния договор в своята цялост представлява допустим разход. Наред с това нито в акта, нито по делото органът е представил доказателства в конкретния случай – с оглед на т. 14. 1. и 14. 2 от Насоките за кандидатстване към процедура за подбор на проектни предложения "Енергийна ефективност в периферни район", данъкът допустим разход ли е или не с оглед на характера на собствеността на сградите, предмет на поръчката.

Следователно, "изчислената" от органа финансова корекция е хипотетичен размер на финансовата корекция при изпълнение на следните предпоставки: данъкът върху добавената стойност е допустим разход и цялата стойност на договора, заедно с данъка, е допустим разход и тези факти са ясни към датата на издаване на акта. Очевидно нито една от тези три предпоставки по делото не е доказано, че е осъществена.

Приетият от органа подход на "изчисление" на размер на финансовата корекция на базата на стойността на засегнатия от нередността договор е в противоречие с чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, който изрично регламентира, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект. Това значи, че "изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

С оглед на горното органът, като "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, без да е доказал окончателния размер на допустимите разходи по проекта, при това и математически грешно, е постановил незаконосъобразен в тази част акт, който следва да бъде отменен. Съдът, като не е установил тази незаконосъобразност на оспорения акт е постановил в тази част неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото в тази част е изяснено от фактическа и правна страна. Съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение № РД-02-36-956 в частта, с която е изчислен размер на финансовата корекция 17 478, 86 лв. без данък върху добавената стойност.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2019 г. съдът следва да присъди на страните направените по делото разноски съразмерно уважената и отхвърлената част от касационната жалба. Видно от доказателствата по делото касаторът е направил разноски в размер на 147, 78 лв. държавна такса и възнаграждение за представителство от юрисконсулт. Ответникът е направил разноски за възнаграждение за представителство от юрисконсулт. Размерът на юрисконсултското възнаграждение съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от наредбата за заплащане на правната помощ на по 150,00 лв. С оглед на това съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на Община Свиленград направените по делото разноски в размер на 150, 00 лв. и да осъди Община Свиленград да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 200, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд