Решение № 7412 от 18.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5199/2021 г.

Решение № 7412 от 18.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5199/2021 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Вагонен завод – Интерком" АД, гр. Дряново, представлявано от изпълнителния директор В. Д. и процесуален представител адвокати А. и С. срещу решение № 417 от 22.04.2021 г., постановено по преписка №КЗК-173/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е оставена без уважение жалба от "Вагонен завод - Интерком" АД срещу решение № 11/12.02.2021 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" /ДПНКЖИ/ за определяне на изпълнител на рамково споразумение в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на текущи и аварийни ремонти на вагони серия "Faccpp", "Frllop", "Fccpp", "G", "U", "Oklmm", "Res", "MFS" и "Smmps" в железопътни секции София, Враца, Горна Оряховица, Пловдив, Шумен и Бургас по 6 обособени позиции", открита с решение № 73/05.10.2020 г. на възложителя, публикувана в РОП с уникален номер 00233/2020- 0051, в частта по ОП № 6 "Текущи и аварийни ремонти на товарни вагони в района на ЖПС Бургас". Твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, нарушения на процесуалните правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развиват се подробни доводи в касационната жалба и в съдебно заседание, включително се цитира съдебна практика. Иска се отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя в обжалваната му част, да се приеме, че са допуснати съществени нарушения на материалния закон от възложителя и да се върне преписката за продължаване от последното законосъобразно действие. Претендират се разноски, направени в производството за двете инстанции. Ответникът – генералният директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура", чрез процесуалните си представители юрисконсулт Р. и юрисконсулт Г. оспорва касационната жалба. Считат решението на КЗК за правилно по доводи изложени в представено по делото писмено възражение и в съдебно заседание. Претендира се присъждане на разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Евроинженеринг" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 11/12.02.2021 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" за определяне на изпълнител на рамково споразумение в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на текущи и аварийни ремонти на вагони серия "Faccpp", "Frllop", "Fccpp", "G", "U", "Oklmm", "Res", "MFS" и "Smmps" в железопътни секции София, Враца, Горна Оряховица, Пловдив, Шумен и Бургас по 6 обособени позиции", открита с Решение № 73/05.10.2020 г г. на възложителя, публикувана в РОП с уникален номер 00233/2020- 0051. Решението е оспорено в частта му по обособена позиция № 6. С решението в оспорената част жалбоподателят "Вагонен завод – Итерком" АД е отстранен от възлагателната процедура на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, е приела от фактическа страна, че не са представени необходимите документи, които да отговарят на изискванията на възложителя, предвидени в предварително обявените условия - ", Офертата се изготвя задължително на български език" и "Всички документи в офертите на участниците, които не са на български език, се представят и в превод на български език". В производството е установено, че участникът е представил Сертификат ZE 16083-01-00 EN 15085-2, на език различен от българския, без да е налице превод на български език на същият, което безспорно е несъответствие с предвидените от възложителя условия, както и в противоречие с императивната разпоредба на чл. 101, ал. 6 от ЗОП. Като неоснователен е преценен доводът на оспорващото дружество, че при установяване на несъответствие на представените документи с изискванията на възложителя е следвало да се дадат указания за представяне на допълнителни доказателства за съответствие. КЗК приема, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е изпълнила вменените й по закон задължения, като е разгледала наличната информация в първоначално представения еЕЕДОП и спрямо нея е констатирала конкретни несъответствия, като е предоставила възможност на "Вагонен завод-Интерком" АД да ги отстрани по реда чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП. Участникът се е възползвал от нея и е предоставил допълнително изисканите документи, като единият от представените сертификати е на език различен от българският, без представен превод на същия. Съгласно чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, когато комисията установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, ги посочва в протокола по чл. 54, ал. 7 ППЗОП и го изпраща на всички участници. Приложението на цитираната правна норма е еднократно, а не до момента, до който всички поставени критерии за подбор бъдат изпълнени. С оглед на тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Изложените доводи касационния жалбоподател не могат да бъдат споделени. Цитираните решения на съдебната практика са относно конкретни случаи и касаят тях, без да би могло да бъде обективно аналогично наложена фактическата обстановка към настоящата. Безспорно по настоящият спор е установено от фактическа страна, че съгласно обявлението - в раздел IV. 2. 4 "Езици, на които могат да бъдат подадени офертите или заявленията за участие", е записано "Български". Участникът трябва да бъде вписан в регистъра на Изпълнителна агенция "Железопътна администрация" и да притежава сертификат за функции по поддръжката на товарни вагони, съгласно чл. 62б, ал. 3, т. 1 от Наредба № 59 за управление на безопасността в железопътния транспорт, издадена от Министерство на транспорта или да притежава сертификат за лице, отговорно за поддръжката на товарни вагони издадени съгласно чл. 62б, ал. 2, т. 1 от Наредба № 59 в съответствие с Регламент ЕС 445/2011.2.3. 2. Участникът трябва да прилага и - системи за управление на качеството; - система за управление на качеството на заваръчното производство. За доказване съответствието с критерия се представя валиден сертификат за функция по поддръжката съгласно Наредба № 59 чл. 62б, ал. 3, т. 1 или валиден сертификат за лице отговорно за поддръжката на товарни вагони съгласно Наредба № 59 чл. 62б, ал. 2, т. 1. За доказване на техническите и професионални способности на участниците се представят сертификати, издадени от независими лица, които са акредитирани по серията европейски стандарт от ИА БСА или от друг национален орган по акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване, съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. Възложителят приема еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството и за опазване на околната среда при условията на чл. 64, ал. 7 от ЗОП. Документите се представят при поискване в хода на процедурата в случаите на чл. 67, ал. 5 от ЗОП и съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, от участника, определен за изпълнител. Съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата участникът следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Не се оспорва и в касационното производство, че търговското дружество е представило в офертата си Сертификат ZE 16083-01-00 EN 15085-2, на език различен от българския, без да е налице превод на български език на същият. В документацията за участие изрично е записано, че офертата се изготвя задължително на български език и всички документи в офертите на участниците, които не са на български език, се представят и в превод. В офертата на жалбоподателя е представен документ без превод и в този смисъл, от него не може да се черпи информация относно това, "какво всъщност включва сертификата, дали участникът има внедрена система за управление на качеството на заваръчното производство по стандарт БДС EN ISO 15085-2: 2008 или еквивалент, и какъв е обхвата на сертификация". Жалбоподателят не оспорва този факт, а счита, че комисията е следвало да му даде възможност да представи липсващия превод на документите. В случая, видно от изготвения протокол № 7/04.12.2020 г., комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е спазила реда, регламентиран в чл. 54, ал. 7, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП. Участникът е посочил, че може да осигури ", но не е декларирал, какви сертификати притежава, тяхната валидност, обхват на сертификация. От допълнително изискани от комисията и представени от жалбоподателя документи Сертификат ZE 16083-01-00 EN 15085-2 е на език различен от българския и не е придружен от превод на български език, каквото изискване е заложено в документацията на поръчката. Редът, регламентиран в разпоредбите на чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП създава в полза на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП правомощия, състоящи се във възможността, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информация, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, да ги посочи в нарочно съставен протокол и да даде срок за отстраняването им от допусналия ги участник. В практиката на Върховния административен съд последователно се приема, че приложението на разпоредбата на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 ЗОП е еднократно, а не до момента, до който всички поставени критерии за подбор бъдат изпълнени от участника. Обратното означава да бъде допуснато неколкократно прилагане на този ред, което от своя страна би нарушило принципа за равнопоставеност на участниците в условията на свободна и лоялна конкуренция. (В този смисъл решение № 7279 от 01.06.2018 г. по адм. дело № 4288/2018 г. на ВАС, IV о., Решение № 7875 от 21.06.2017 г. по адм. дело № 4079/2017 г. на ВАС, IV о.). След като изтече срокът за изпълнение на дадените указания за отстраняване на нередовностите, комисията на основание чл. 54, ал. 12 от ППЗОП пристъпва към разглеждане на евентуално допълнително представените документи относно съответствието на кандидатите/участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. В случай, че след преглед на новопредставените документи, комисията стигне до извод, че участникът отново не отговаря на изискванията, предвидени в конкурсната документация, съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят следва да го отстрани от процедурата. Този извод се налага поради еднократната възможност за приложение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 ЗОП. Не намира никакво законово оправдание твърдението на участника, че е следвало отново да му бъде давана възможност да представи изискания документ в превод на български език. Негово е задължението е да представи оферта, отговаряща на изискванията на възложителя. По изложените съображения настоящият състав счете, че правният извод на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на оспореното решение на възложителя е обоснован и в съответствие с приложимия материален закон. При постановяване на решението не са допуснати нарушения на процесуалните правила. Решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК ответника Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" следва да се присъдят разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение