Решение № 5002 от 11.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт И. Велева, срещу решение 32/11.01.2023 г. постановено по адм. дело 1015/2022 г. по описа на Административен съд-София област, първи състав, с което по жалбата на Община Самоков е отменено негово решение 03-РД/2902/12.08.2022 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са съображения са неправилността на атакувания съдебен акт, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство, ведно с присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. По делото, от председателя на четвърто отделение на ВАС, е приобщена за съвместно разглеждане и частна жалба, подадена от изпълнителния директор на ДФЗ, чрез негов процесуален представител, срещу определение 1381/23.12.2022 г. постановено по горепосоченото дело, с което е спряно допуснатото по силата на закона, предварително изпълнение на решение 03-РД/2902/12.08.2022 г. за налагане на финансова корекция. В частната жалба са наведени доводи за неправилността на оспореното определение, по които се претендира отмяната му. Ответникът - Община Самоков, представлявана от кмета В. Георгиев, чрез процесуалния му представител адвокат П. Семерджиев, в писмен отговор и становище по съществото на спора, излага съображения за неоснователност на касационната жалба, по които претендира оставянето в сила на обжалвания съдебен акт и присъждане на разноски по приложен списък. В писмен отговор по частната жалба изразява становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната и частната жалби. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема, че касационната и частната жалби са подадени от надлежна страна, в законоустановения срок, поради което са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения: Производството пред Административен съд-София област е образувано по жалбата на Община Самоков, срещу решение 03-РД/2902/12.08.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, чл. 2, ал. 1, чл. 5 и чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, чл. 50, ал. 8 във вр. с ал. 2 от Наредба 12/25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., на тази община е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ в размер на 4 657 811.32лв с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на СМР за реконструкция и рехабилитация на общински пътища на територията на община Самоков, област Софийска, по три обособени позиции" с изпълнителите "Бекастрой" ЕАД - по обособена позиция /ОП/ 1 и ОП 2, и "ГБС инфраструктурно строителство" АД по ОП 3, за изпълнение на одобрен проект по договор 23/07/2/0/00503/16.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/, сключен между ДФЗ и Община Самоков. Пред първостепенния съд е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт за налагане на финансова корекция, в това число обявлението за обществената поръчка с горепосочения предмет и утвърдената от кмета на Община Самоков, в качеството му на възложител, документация, при което и в резултат на съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства, са приети за установени относимите към повдигнатия правен спор факти. По делото липсва спор относно последните, поради което обосновано приетата за установена от съда фактическа обстановка не следва да бъде възпроизвеждана в мотивите на настоящото решение. Предвид конкретно сочените от касатора пороци на атакуваното решение е достатъчно да бъдат отбелязани следните, приети за установени от АССО обстоятелства: Община Самоков е бенефициер по договор 23/07/2/0/00503/16.11.2017 г. за предоставяне на БФП по подмярка 7.2. от ПРСР 2014-2020 г., във връзка с изпълнението на който с решение 01-644/23.03.2018 г. на кмета на общината е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Изпълнение на СМР за реконструкция и рехабилитация на общински пътища на територията на Община Самоков, област Софийска, по три обособени позиции, по проект "Реконструкция и рехабилитация на общински пътища SF02577/III-822/-Самоков-Драгушиново-Злокучене-/II-82/, SF02575/III-6206/-Самоков-Доспей и SF02573, с. Белчин, Община Самоков, област Софийска по ПРСР 2014-2020 г.".Обществената поръчка е разделена на три обособени позиции /ОП 1 с предмет "Реконструкция и рехабилитация на общински път SF02577/III-822/-Самоков-Драгушиново-Злокучене-/II-82/", ОП 2, с предмет "Реконструкция и рехабилитация на общински път SF02575/III-6206/-Самоков-Доспей" и съответно - ОП 3, с предмет "Реконструкция и рехабилитация на общински път SF02573 с. Белчин"/, като оферти могат да бъдат подавани за всички обособени позиции. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, и е въведен включително критерий за подбор относно техническите възможности на участниците, съгласно който всеки участник през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил минимум една дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, с общ обем строително-монтажни работи - минимална дължина на пътни участъци в линейни метри за всяка ОП, както следва: за ОП 1 с дължина на пътни участъци не по-малка от 5 790л.м; за ОП 2 с дължина на пътни участъци не по-малка от 3 040л.м; и за ОП 3 с дължина, съответно не по-малко от 5 100л.м. В обявлението и документацията е указано изрично, че участникът трябва да е реализирал посочената минимална дължина за всяка ОП, а при участие в повече от една ОП изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно, като може да бъде доказано с един или няколко изпълнени обекти. Наред с горното, съгласно утвърдената от кмета на Община Самоков в документацията за участие, подробна методика за определяне на комплексната оценка на офертите, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане "оптимално съотношение качество-цена", при който комплексната оценка на всяка оферта се определя на база два показателя - ниво на изпълнение, като измерител на качество и предлагана цена, всеки от които дава възможност за получаването на максимум 50 точки. Именно във връзка със съдържанието на методиката, детайлно описана в мотивите на атакуваното съдебно решение и частично възпроизведена в оспорения пред първата инстанция акт, както и с цитирания по-горе критерий за подбор относно техническите възможности на участниците, с атакуваното пред административния съд решение на изпълнителния директор на ДФЗ на Община Самоков е наложена финансовата корекция в размер на 232 890.57лв, представляваща 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договорите за възлагане на обществената поръчка, с гореописания предмет, по съображения, че са допуснати нарушения по чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП /прието е за ограничително заложеното условие при участието в повече от една ОП изискването за дължина на пътните участъци да се прилага сумарно, по съображения, че поставя в по-неблагоприятно положение кандидатите, които искат да участват за две или три обособени позиции, спрямо тези които са подали оферта за една ОП/, съответно - по чл. 70, ал. 7, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП /доколкото според органа е въведена незаконосъобразна методика за оценка на офертите/, квалифицирани от изпълнителния директор на ДФЗ съответно като нередност по т. 11, б. "б" /случаи, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. са получени две или повече оферти, допуснати, като отговарящи на критериите за подбор/ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, и като нередност по т. 11, б. "а" /използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците/ от същото приложение на наредбата. При тези данни, за да отмени акта за налагане на финансова корекция, административният съд приема, че същият е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, но в нарушение на чл. 35 АПК във вр. с чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ и приложимите материалноправни норми, тъй като установените по делото, релевантни факти, не сочат на допуснати при възлагането на обществената поръчка нарушения на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП поради въвеждането на условието за кумулиране на опита при участие в повече от една ОП, нито такива по чл. 70, ал. 7, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид съдържанието на утвърдената методика. По тези мотиви съдът постановява атакуваното пред касационната инстанция решение, с което отменя като незаконосъобразен акта на изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция и осъжда фонда да заплати на Община Самоков разноски по делото в размер на 1 700лв. Решението е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора пороци на съдебния акт, налагащи неговата отмяна. Противно на изтъкнатите в касационната жалба доводи, правните изводи на първостепенния съд са обусловени от данните от приобщените по делото доказателства, спрямо които относимите материалноправни норми са правилно издирени и приложени от съда. Обосновано предвид фактическата установеност по делото в обжалваното решение е прието, че в оспорения административен акт липсва обсъждане на представеното по реда на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, възражение, а оттам и че е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 35 АПК, налагащ преди издаване на индивидуалния административен акт да бъдат изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая, и да бъдат обсъдени обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Настоящият състав приема за правилен и извода на административния съд, че в разглеждания случай, при възлагане на обществената поръчка не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно - по чл. 70, ал. 7, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам и че липсва основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за отмяна на част от финансовата подкрепа, предоставена от ДФЗ на Община Самоков по договор 23/07/2/0/00503/16.11.2017 г., чрез извършването на финансова корекция. Действително, според прогласения в чл. 2, ал. 2 ЗОП общ принцип, при възлагане на обществена поръчка възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в тези поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на съответната обществена поръчка. В тази връзка и съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а в случаите, в които обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от тях, трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Предвид това и безспорната установеност по делото, че критерият за подбор относно техническите възможности на участниците е предвиден поотделно за всяка ОП, в това число със съобразена с всяка позиция, минимално изискуема дължина на пътните участници /за ОП 1 - 5 790 л.м, за ОП 2 - 3 040л.м и за ОП 3 - 5 100л.м./, съответстваща на дължината на пътищата, възлагани по нея в изпълнение на изискването по чл. 59, ал. 2 ЗОП, в частност - на изречение трето от същия текст, правилно административният съд е приел, че при провеждане на възлагателната процедура, с процесния критерий за подбор са въведени изисквания, отговарящи включително на обема и сложността на всяка отделна обособена позиция. В допълнение, въведеното от кмета на Община Самоков, условие за кумулиране на минимално изискуемата по този критерий дължина на пътните участници за всяка ОП при подаването на оферта за повече от една ОП /обобщено посочено в мотивите на атакуваното решение, като условие за кумулиране на опита/, не противоречи на никоя от разпоредбите на ЗОП или правилника за неговото приложение, поради което и не би могло да бъде прието за незаконосъобразно, още по-малко - квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, относима към случаите на приложени дискриминационни критерии за подбор, при което е установено минимално ниво на конкуренция. По аргумент от чл. 63, ал. 1 ЗОП, целта на въвеждане на критерий за подбор, свързан с техническите способности на участниците, е възложителят да установи дали съответният участник разполага с необходимия технически ресурс и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. При разделената на обособени позиции, процесна обществена поръчка тази цел се постига не само чрез въвеждането на различно /съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на позицията/, изискване относно опита по всяка една от тези позиции, но и с изискването за кумулиране на този опит, в случай, че е подадена оферта от участника за изпълнението за повече от една ОП - хипотеза, създаваща вероятност един и същи участник да бъде определен за изпълнител на повече от една ОП, а оттам и налагаща възложителят да се увери, че дори и тогава, поръчката, /като съвкупност от възложени на един и същ изпълнител, две или три обособени позиции/, ще бъде качествено и в срок изпълнена, предвид декларирания от този участник опит. Наред с горното, условието за кумулиране на опита при подаване на оферта за повече от една ОП не може да бъде прието за ограничително и дискриминационно и при отчитане на възможността на възложителя по чл. 46, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, да ограничи подаването на оферти до само една, или част от обособените позиции, или да ограничи броя на обособените позиции, възлагани на един изпълнител. След като по законодателен път на възложителя е предоставено правото да ограничи броя на обособените позиции, за които може да се кандидатства, и/или броя на обособените позиции, за изпълнението на които може да бъде определен един изпълнител, то не би могло да се отрече и правото на същия, при разделянето на поръчката на обособени позиции да изисква критериите за подбор по отношение на техническите възможности на участниците по всяка позиция да бъдат изпълнени, както за всяка една от тях, така и по отношение на всички позиции, за които съответният участник кандидатства. Това схващане се налага и от текста на § 79 от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, според който когато поръчките са разделени на обособени позиции, възлагащите органи следва да могат, например, за да запазят конкуренцията или да гарантират надеждността на доставките, да ограничат броя на обособените позиции, за които един икономически оператор може да подава оферти; те следва да имат право също така да ограничат броя на обособените позиции, които могат да бъдат възложени на отделен оферент. Когато възможността за прилагане на този метод е ясно обозначена предварително, възлагащите органи следва да могат да правят сравнителна оценка на офертите, за да установят дали офертите, представени от определен оферент за дадена комбинация от обособени позиции, изпълняват като цяло по-добре критериите за възлагане, установени в съответствие с настоящата директива за тези обособени позиции, в сравнение с офертите за съответните обособени позиции, взети поотделно. В такъв случай възлагащият орган следва да може да възложи дадена поръчка, комбинираща въпросните обособени позиции, на съответния оферент. При това, възлагащите органи следва да правят подобна сравнителна оценка, като първо определят кои оферти най-добре изпълняват критериите за възлагане, установени за всяка обособена позиция, а след това да ги сравнят с офертите, представени от даден оферент за определена комбинация от обособени позиции, взета като цяло. Правилен е и направеният от първостепенния съд извод, че в случая не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам и че липсва нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, даваща основание на органа да отмени предоставената финансова помощ чрез извършването на финансова корекция. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Обосновано от данните по делото в т.ч. конкретното съдържание на утвърдената методика /разписана на седем страници и подробно описваща всеки от въведените показатели и относителната му тежест при формиране на крайната оценка, с дефиниране на употребените от възложителя понятия и изрични указания относно оценяването на офертите по качествения показател, по всяко едно от предвидените за целта, пет нива на изпълнение, със съответния брой точки/, в съдебния акт правилно е прието, че методиката за определяне на комплексната оценка отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП, за което са изложени законосъобразни мотиви, споделяни от настоящия касационен състав. В допълнение следва да се отбележи, че дадената от административния орган квалификация на установеното от него нарушение по чл. 70, ал. 7 ЗОП, като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, е неправилна. Описаното от органа нарушение във връзка с утвърдената методика, счетена от него за незаконосъобразна /доколкото начинът на оценяване на предлаганото допълнително качество на изпълнението не давало възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и на оценителната комисия е дадена прекомерна свобода при присъждането на точки, създаваща предпоставки за субективизъм/, би могло в случай, че то действително би било налице, /какъвто не е разглежданият случай/, да бъде квалифицирано като нередност по т. 9.2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, касаеща липсата на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест, а не по т. 11. б. "а" от горепосоченото приложение. По тези съображения и мотивите на първоинстанционния съд, към които препраща на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, касационната инстанция приема касационната жалба за неоснователна, а оттам и обжалваното решение, като правилно, следва да бъде оставено в сила. Неоснователна е и частната жалба, подадена от изпълнителния директор на ДФЗ срещу определение 1381/23.12.2022 г. по адм. дело 1015/2022 г. на Административен съд-София област, първи състав, с което е спряно допуснатото по силата на закона, предварително изпълнение на решение 03-РД/2902/12.08.2022 г. за налагане на финансова корекция. Представените от Община Самоков доказателства /в т.ч. договори за възлагане на обществени поръчки на стойности включително за над 400 000лв/ с молбата за спиране на предварителното изпълнение на атакувания пред първата инстанция акт, налагат именно формирания от административния съд извод, че от предварителното изпълнение на решението за налагане на финансова корекция за общината биха възникнали значителни и трудно поправими вреди, а оттам и че са били налице предпоставките по чл. 166, ал. 4, във вр. с ал. 2 АПК за спиране на допуснатото предварително изпълнение на административния акт по силата на чл. 27, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Като е достигнал до този извод първостепенният съд е постановил правилно определение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, претенцията на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски е неоснователна, а своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноските, направени за адвокатска защита, по приложен списък и установени с представените по делото доказателства в размер на 800лв, се явява основателно. Не намира основание направеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерността им, доколкото уговореният и заплатен от ответника размер на адвокатското възнаграждение за производството пред касационната инстанция е под минималния размер на адвокатското възнаграждение, определен по реда на чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, ДФЗ следва да бъде осъден да заплати на Община Самоков разноски в пълния претендиран размер от 800лв за възнаграждение на един адвокат в производството по касационната жалба. Основателна е и претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за процесуална защита в производството по частната жалба, при което ДФЗ следва да бъде осъден да заплати на Община Самоков и сумата от 100лв за юрисконсултско възнаграждение по частната жалба, в определен от съда размер съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,