Решение № 9926 от 26.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3421/2017 г.

Решение № 9926 от 26.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3421/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "С. Т. П." АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 111Б, сграда "Инкубатор", ет. ... срещу решение № 400/12.01.2017 г. на Върховен административен съд по адм. д. № 8135/2016 г., в частта в която съдът е отхвърлил като неоснователна жалбата на дружеството срещу Акт № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " Релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Приема за неправилен извода на съда за групиране на нарушенията. Твърди, че финансова корекция следва да се определи за всяко от нарушенията, като се наложи такава за най-тежкото. Отрича компетентността на съда да редуцира размера на корекцията по единия от договорите, вместо да отмени акта на органа в тази част поради липса на най-тежкото нарушение, за което е наложена корекцията. Твърди, че при групиране на нарушенията, отпадането на едно от тях трябва да се отрази върху размера на корекцията. Съдът осъществявал единствено контрол за законосъобразност върху акта на органа, а не подменял волята му, като нямал компетентност за първи път да определи финансова корекция. В обжалвания административен акт липсвал отделен диспозитив за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от одобрените разходи по договора по обособена позиция № 1, поради което и съдът нямал компетентността за първи път да я налага с решението си. Излага съображения за неправилност на съдебния акт досежно всяко от установените от първата инстанция нарушения. Твърди, че няма забрана стойността на изпълнените договори да се ползва като критерий за подбор за сходен опит. Отрича ограничителния характер на поставените изисквания всеки от артикулите да бъде произведен и окомплектован от един производител, както и изискването участникът да е производител на предложеното оборудване или оторизиран представител за продажба и сервиз на предложеното оборудване. Твърди, че аргументирайки нарушенията, съдът е влошил положението на жалбоподателя, тъй като е подкрепил тезата на органа, допусвайки нови фактически и правни основания за издаване на оспорения акт. Като разграничава нередностите по т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции (отм.), твърди, че неправилно съдът е обосновал извод за законосъобразност на приложението на т. 9 в случая. Отрича актът да е мотивиран в частта досежно всеки от елементите от фактическия му състав. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяван ена друго, с което да се отмени изцяло оспорения административен акт. При условията на евентуалност, прави искане за връщане на делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС.

Производството е образувано и по касационна жалба на министъра на икономиката, в качеството му на Ръководител на управляващ и договарящ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. срещу решение № 400/12.01.2017 г. на Върховен административен съд по адм. д. № 8135/2016 г., в частта в която съдът е отменил като незаконосъобразен Акт № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " Претендира съставомерност на всяко от констатираните нарушения, както и законосъобразност на акта в частта досежно основата, върху която е определена и наложена финансовата корекция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивира заключение за неоснователност на касационните жалби.

Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

В хода на производството пред тричленния състав на ВАС не са допуснати съществени процесуални нарушения. Изложените възражения от касаторите в тази насока касаят правилното приложение на материалния закон:

Производството пред тричленен състав на ВАС е образувано по жалба на "С. Т. П." АД срещу Акт № К-26-С-1 от 14.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. "

С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган е наложил на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 25% от стойността на договор № Д-067-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Su-0139 от 08.10.2015 г. с изпълнител "Търг. БГ" ООД и 10% от стойността на договор № Д-068-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Su-0140 от 09.10.2015 г. с изпълнител "Контракс" АД.

С обжалваното съдебно решение, съдът е отменил акта, в частта, с която на "С. Т. П." АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 111Б, сграда "Инкубатор", ет. ..., е наложена финансова корекция в размер над 10% от стойността на договор № Д-067-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Su-0139 от 08.10.2015 г. с изпълнител "Търг. БГ" ООД и в частта, с която за основа на наложените финансови корекции от 10% е определена стойността на договор № Д-067-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Su-0139 от 08.10.2015 г. с изпълнител "Търг. БГ" и стойността на договор № Д-068-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Su-0140 от 09.10.2015 г. с изпълнител "Контракс" АД като е определил като основа на наложените финансови корекции по договор № Д-067-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Su-0139 от 08.10.2015 г. с изпълнител "Търг. БГ" ООД и по договор № Д-068-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Su-0140 от 09.10.2015 г. с изпълнител "Контракс" АД 99, 4816073356% от стойността на допустимите разходи по двата договора, и е отхвърлил жалбата на "С. Т. парк" АД в останалата част.

Касационната инстанция споделя извода на тричленния състав на ВАС, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, като в хода на производството пред органа не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Въз основа на събраните в хода на производството доказателства, съдът е установил фактическа обстановка, която се споделя от касационната инстанция като съответстваща им. В действителност съдебният акт е обстойно мотивиран, но той не допълва акта на органа /в която насока възражението на първия касатор е неоснователно/, а детайлно изяснява спора от фактическа и правна страна.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер с мотивирано решение на управляващия орган.

Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Правилно, въз основа на анализ на приложимите разпоредби, съдът е установил елементите от фактическия състав на нередността, за която в случая е определена корекция, като е обосновал, че в случая за някой от изброените нарушения са налице действия на икономически оператор, чрез които се нарушава националното право и правото на Европейския съюз и които биха могли да имат финансово отражение върху бюджета на съюза. В тази част жалбата на дружеството е отхвърлена като неоснователна. В частта, в която липсва нередност по смисъла на приложимия регламент и закона, както и в частта досежно основата, върху която се определя корекцията, съдът е отменил обжалвания акт като незаконосъобрен.

Анализът на касационната инстанция няма да следва последователността на възраженията по жалби на касаторите, а изложението на органа и съда досежно вменените нарушения:

Първото нарушение, което органът е приел, касае въвеждане от страна на възложителя на обществената поръчка на условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Същото е изписано като нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Методологията, за което е определен размер на корекция по всеки от договорите от 10%.

В действителност, за да установи съставомерността на всяко от нарушенията в тази група, съдът ги е разделил на подгрупи съобразно въведените ограничителни критерии за подбор: а) необосновано завишени изисквания към професионалния опит на ръководителя на проекта, ръководителя на техническия екип и на ключови експерти; б) Ограничителен характер на изискването за стойност на изпълнени договори със сходен предмет; в) Ограничителен и дискриминационен характер на изискването всеки артикул да бъде произведен и окомплектован от един производител - чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); г) Ограничителен и дискриминационен характер на изискването участникът да е производител или оторизиран представител за продажба и сервиз на предложеното оборудване.

Касаторът, "С. Т. П." АД възразява, че като е групирал тези нарушения в едно, органът, а и съдът са допуснали съществени процесуални нарушения, доколкото всяко от действията касаело различно нарушение, за което следвало да се определи финансова корекция.

Органът, както и съдът са приели, че нарушенето е в една група, касае нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), което е осъществено чрез различни действия на оператора, всяко от които противоречи на нормата, и което следва да се квалифицира като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Касационната инстанция приема възражението на дружеството за неоснователно, като се базира на легалната дефиниция на понятието "нередност", цитирано и в обжалваното съдебно решение. Нередността е нарушение на националното право или на правото на съюза, което има или би имало фанансово отражение. В тази насока нарушението е на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), а видът и броя на действията/бездействията, чрез които се реализира нарушението следва да се отрази върху размера на корекцията /каквото възражение прави дружеството - касатор/.

Касационната инстанция споделя изводите на тричленния състав на ВАС досежно реализирането на това нарушение чрез някой от изписаните критерии за подбор:

Правилен е извода на тричленния състав на ВАС за незаконосъобразност на мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) поради необосновано завишени изисквания към професионалния опит на ръководителя на проекта, на ръководителя на техническия екип и на ключови експерти.

В уведомителното писмо от 11.02.2016 г. и в оспорения акт органът посочва, че изискването за професионален опит минимум от пет години е досежно ръководителя на проекта, ръководителя на техническия екип и двамата ключови експерти. Като мотиви за приетото нарушение органът приема, че 1) "ръководенето/управлението на проекти" "не е част от дейностите, включени в предмета на поръчката"; 2) исканият за доказване професионален опит не доказва специфичен опит в съответната област и не е свързан с предмета на поръчката - доставка на оборудване, компютърна и офис техника; 3) продължителността на искания опит е в нарушение на установения в чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) срок.

Въз основа на прецизен анализ на фактите и правото, съдът е направил правилен извод, че общият професионален опит е опит придобит при упражняване на трудова дейност изискваща съответната образователно-квалификационна степен в съответната област на висшето образование и в съответното професионално направление, установени с Класификатора на областите на висшето образование и професионалните направления, Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. В случая възложителят определил изискуемите области на висшето образование като технически и икономически науки за ръководителя на проекта и за ключовите експерти, и като технически науки за ръководителя на техническия екип. В действителност, така определените изисквания не доказват специфичен опит свързан точно с предмета на обществената поръчка, но целта на доказването на общия професионален опит, както правилно е посочил тричленният състав на ВАС, е по-различна от целта на доказване на специфичен опит. Общият професионален опит дава увереност на възложителя, че потенциалният изпълнител има по принцип професионален капацитет да извършва дейности от вида на заложените в предмета на поръчката. Изискването на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) е относимо към доказването на техническите възможности и/или квалификация на кандидата в контекста на изпълнените от него услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка. То не е приложимо обаче за определяне на продължителността на професионалния опит на лицата, отговорни за изпълнението на обществената поръчка. С оглед на това посоченото от органа правно основание за твърдяното нарушение, правилно е определено от тричленния състав на ВАС като незаконосъобразно.

Правилен е извода на тричленния състав на ВАС за законосъобразност на мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) поради ограничителен характер на изискването за стойност на изпълнени договори със сходен предмет. Касационният състав споделя извода на тричленния състав на ВАС, че само по себе си изискването за стойност на извършените услуги не доказва качеството на извършените от потенциалния изпълнител дейности, което е целта на поставения критерий. Цената на една поръчката е функция от много и различни фактори, но тя сама по себе си не доказва нито обема на поръчката, нито нейната сложност, които имат отношение към потенциала на изпълнителя. Заложеното изискване е с ограничителен характер. Този ограничителен характер не е обоснован от обективни потребности на възложителя, поради което той се явява необоснован, което е довело до нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Правилен е извода на тричленния състав на ВАС за законосъобразност на мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) поради ограничителен и дискриминационен характер на изискването всеки артикул да бъде произведен и окомплектован от един производител - чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Касационният състав споделя извода на първоинстанционния, че всъщност това, което би имало значение за жалбоподателя е доставените оборудване, компютърна и офис техника да бъдат оперативно съвместими и да му позволяват възможно най-икономично и ефикасно сервизно обслужване. Поставеното изискване за производство и окомплектоване на всеки артикул от един производител обаче е необосновано ограничително. И тъй като ограничението не е обосновано от обективни потребности на жалбоподателя, е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Правилен е извода на тричленния състав на ВАС за законосъобразност на мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) поради ограничителен и дискриминационен характер на изискването участникът да е производител или оторизиран представител за продажба и сервиз на предложеното оборудване. Жалбоподателят в жалбата и в писмената си защита твърди, че това изискване е наложено с цел да гарантира качество и надеждност на поддръжката на оборудването и на техниката. Но това, което той иска да постигне - качество и надеждност на поддръжката, в действителност е отговорност на изпълнителя и как точно той ще го постигне дали чрез оторизация от производителя или чрез друг договор не е абсолютна предпоставка за постигане на целта. Гаранция за постигане на целта са условията, които възложителят поставя на изпълнителя за срок, качество, гаранции, отговорности. Следователно, обективно, изискването участникът да "е производител на предложеното оборудване или оторизиран от производителя на предложеното оборудване за продажба и сервиз на предложеното оборудване и софтуер" е необосновано ограничително. С оглед на горното изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е правилен.

Допуснатите от жалбоподателя ограничителни изисквания са относими и за Обособена позиция № 1, и за Обособена позиция № 2, поради което изложеното е относимо и за двете позиции.

Второто нарушение, което органът е приел, е, че избраният за изпълнител участник по Обособена позиция № 1 не отговаря на изискванията на възложителя - чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

Съдът е обосновал незаконосъобразност на извода на органа в тази насока след прецизен анализ на фактите и правото. В тази насока правилни са изводите на тричленния състав, че дадените по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) разяснения - направени в срока по алинея 1 и публикувани по реда и в срока по алинея 2, стават неразделна част от документацията на поръчката. В случая, начинът, по който е формулирана характеристиката "тегло" на компютъра е породил неяснота у потенциален изпълнител, което е наложило и разяснението. С даденото на 16.06.2015 г. разяснение жалбоподателят не е изменил условията на обществената поръчка, поради което с избирането на "Търг. БГ" ООД не е избрал кандидат, който не отговаря на изискванията и следователно не е допуснал нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

Предвид анализа на фактите и правото, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че жалбоподателят е реализирал нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и по отношение на двата договора, като не е допуснал това по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че за да бъде нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) основание за налагане на финансова корекция е необходимо то да бъде подведено под някоя от хипотезите на приложението на чл. 6, ал. 1 на Методологията:

Органът приел, че нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) осъществява състава на т. 9 от Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Първоинстанционният състав е приел тази квалификация за вярна и становището му се споделя от касационната инстанция.

В действителност, Методологията в т. 9 и т. 10 разграничава критериите за подбор, които са ограничителни и дискриминативни от тези, които не са свързани с предмета на поръчката.

Разграничението е формално и не зависи от волята на органа, нито на съда.

В случая обаче актът е аргументиран с т. 9, тъй като нарушенията сочат на необосновано ограничаване на участието в процедурата на други лица, като по този начин нарушават изискването за равно третиране. В тази насока, възражението на касатора е неоснователно.

Досежно финансовия ефект на нарушението:

Правилен е извода на тричленния състав на ВАС, че само нарушение, което има или би имало финансов ефект върху бюджета на общността, може да се разглежда като нередност, за която да се определи финансова корекция. В действителност, нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013) поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това обаче не освобождава органа от задължение да мотивира акта си в тази част. Тричленният състав на ВАС е обосновал, че в случая предвид характера на нарушението е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Според касационната инстанция мотивиране на акта в тази част може да се открие с оглед посоченото ограничение досежно участието на трети лица в процедурата. Поставянето на ограничителни изисквания към участниците безспорно има разубеждаващ ефект, като пречи на конкурентното участие на лица в процедурата.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд и досежно размера и основата, върху която е определена корекцията:

С обжалвания акт органът определил три финансови корекции:

• за нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) в размер на 25% от стойността на договора с "Търг. БГ" ООД - Обособена позиция № 1,

• за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) в размер на 10 % от стойността на договора с "Търг. БГ" ООД - Обособена позиция № 1,

• за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) в размер на 10 % от стойността на договора с "Контракс" АД - Обособена позиция № 2.

И касационната инстанция приема, че оспореният акт, в частта, с която органът приема извършено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) е незаконосъобразен.

Остават нарушенията по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) за двата договора.

Мотивирайки определените нарушения от органа по основание и размер, съдът правилно е направил извод, че налагането на корекцията от 25% по договора с "Търг. БГ" ООД е единствено поради приложението на чл. 10, ал. 3 от Методологията. Слад като обаче е установена незаконосъобразност на по-тежкото нарушение и органът и определил по-лекото по основание и размер на корекцията за нередността, няма процесуална пречка съдът да отмени корекцията по този договор в частта над 10%, за която е установено съставомерно нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Възражението на касатора за неправилност на акта в тази част е неоснователно, тъй като съдът не преквалифицира деянието. Същото е квалифицирано от органа както по основание, така и по размер, поради което и съдът не се явява наказващ орган.

По отношение на определения размер от 10 %, и касационната инстанция приема, че нереализирането на нарушението по първия пункт не се отразява върху общия размер на определената корекция. Органът определил 10% размер на корекцията като е отчел "броя на подадените оферти по процедурата, а именно по 1 брой за всяка от обособените позиции, който предполага висока степен на възпрепятстване на потенциалните участници да представят оферти. " Правилни са изводите на първоинстанционния съда, че естеството и сериозността на допуснато нарушение и неговото отражение върху средствата от европейските фондове е от степен съответстваща на определения размер на корекцията.

При използване в комбинация на три ограничителни критерия със сигурност не може да се изключи възможността потенциални изпълнители на поръчката да са възпрепятствани или разубедени от участие в нея, което значи намаление на броя на икономическите оператори, които са били в състояние да представят оферта и с оглед на това да осигурят потенциална възможност за по-ефикасно изразходване на средствата на Съюза.

Досежно основата, върху която е определена корекцията, правилен е извода на първоинстанционния съда, че съгласно разпоредбите на ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа. В случая с оглед размера на подкрепата, корекцията следва да се наложи не върху стойността на самите договори, а върху размера на верифицираните разходи в процент съобразно процента на подкрепата със средства от ЕС, а именно: 99, 4816073356% от стойността на допустимите разходи по двата договора. В тази насока решението на първоинстанционния съд е правилно.

Правилни са изводи на тричленния състав на ВАС и досежно издаване на обжалвания акт в съответствие с целта на ЗУСЕСИФ.

Горното обосновава извод за правилност на обжалваното решение, което следва да бъде оставено в сила.

Предвид неоснователността на касационните жалби, неоснователни са и претенциите на касаторите за разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд