Решение № 11527 от 29.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7383/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

С Решение 950/16.05.2024 г., постановено по адм. дело 61/2024 г. по описа на Административен съд (АС) Враца е отменено Решение РД-02-36-32/10.01.2024 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020, в частта по отношение нарушението по т. 1.1 "незаконосъобразно изменение на документацията на обществената поръчка с разясненията по нея, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 4 и ал. 2, вр. чл. 189 ЗОП", и определената за това финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по засегнатия от нарушението Договор 71/28.02.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник - "Диамант БГ" ЕООД. Със съдебното решение е отхвърлена жалбата на Община Козлодуй, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Козлодуй, [улица], срещу административния акт, в частта по отношение нарушението по т. 1.2 "изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, в нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП", и доналожената финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по Договор 71/28.02.2020 г., сключен с "Диамант БГ" ЕООД.

Срещу описания съдебен акт са постъпили две касационни жалби.

С касационна жалба на ръководителя на УО (РУО) по ОПРР 2014 - 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, подадена чрез процесуален представител старши юрисконсулт в отдел "Процедури и договори" в Дирекция "Правна" при Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - Н. Иванова, е оспорено решението в отменителната му част.

Поддържат се оплаквания за неговата неправилност, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Застъпена е теза за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и ал. 2, във връзка с чл. 189 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващо нередност по т. 9.1. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата) "Липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка/в публичната покана на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации". Според касатора възложителят, публикувайки исканите разяснения по възлагателната процедура, е изменил съществено поставените критерии за подбор, доколкото уточнението, че експертите, които ще изпълняват дейностите по енергийно обследване, е достатъчно да разполагат със средно техническо образование, въвежда ново условие, което променя кръга от заинтересувани участници във възлагането. Аргументира становище, че в специалния ред по Глава двадесет и шеста ЗОП законодателят не е предвидил възможност за изменение на условията по поръчката, каквото е стореното, затова и подобни факти следва да бъдат оповестени по начина, по който е била обявена самата процедура, а именно чрез обява в Регистъра на обществените поръчки (РОП). Като не е подходил по описания начин, бенефициерът в качеството си на възложител, е нарушил посочените в атакувания пред АС Враца волеизявление правни норми и обратно на заключението на първостепенния съд, е осъществил състава на нередност по т. 9.1. Приложение 1 към Наредбата. В заключение са изложени съображения за наличие и на третия елемент от фактическия състав на понятието за "нередност" съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013/Регламента), а именно вредата, засягаща средства от бюджета на Европейския съюз (ЕС).

По изложените съображения е мотивирано искане за отмяна на решението в посочената част и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на жалбата на Община Козлодуй в цялост. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, включително за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на ответната претенция за адвокатско възнаграждение, аргументирано с фактическата и правна сложност на делото.

Ответникът - Община Козлодуй, в открито съдебно заседание по делото и чрез процесуален представител - адв. К. Костадинов от Софийска адвокатска колегия (САК), оспорва касационната жалба на РУО по ОПРР 2014 - 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт в атакуваната му част да се остави в сила. Претендира сторените в първоинстанционното производство разноски.

С касационната жалба на Община Козлодуй, подадена чрез адв. К. Костадинов от САК, е атакувано решението в отхвърлителната му част.

Мотивирана е неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Изложена е основна защитна теза за липса на соченото в акта нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности "Критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно." Касационният жалбоподател на първо място поддържа, че РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е нарушил правото му на защита в качеството му на бенефициер в процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, доколкото в мотивната част на акта съображенията са свързани с нарушение на чл. 192, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, а в заключителната, където е направена и квалификацията на спорните правоотношения, са посочени нормите на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. По същество оспорва потвърдените от съда изводи на административния орган, че "Диамант БГ" ЕООД не е отговаряло на изискванията на възложителя, като в тази връзка сочи, че и тримата експерти, а именно Л. Т. (експерт в областта на електротехниката), С. В. (строителен инженер) и К. А. (експерт в областта на топлотехниката), покриват условията по поръчката. Противопоставя се на тезата на РУО и по отношение на припознатото от него като несъответно на изискванията ценово предложение. Сочи, че в т. 1.7. от техническата спецификация е предвидено обследване на обект, включващ масивна жилищна сграда с разгърната застроена площ (РЗП) 4366 кв. м. и две постройки с РЗП 45,57 кв. м. и 39 кв. м., поради което остава неясно защо органът е приел за ориентир при ценообразуването величина като 4450,57 лева, а това е самостоятелен порок на волеизявлението.

По изложените съображения Община Козлодуй претендира отмяна на съдебния акт в атакуваната му част и присъждане на разноските за двете инстанции, вкл. за адвокатско възнаграждение пред АС Враца и Върховния административен съд.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител старши юрисконсулт в отдел "Процедури и договори" в Дирекция "Правна" при МРРБ - Н. Иванова, оспорва касационната жалба на Община Козлодуй и моли обжалваният съдебен акт в атакуваната му част да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на касаторовата претенция за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирани страни. Разгледани по същество, на посочените в тях основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. за основателна, а тази на Община Козлодуй за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания от двамата касационни жалбоподатели в съответните части съдебен акт е отменено Решение РД-02-36-32/10.01.2024 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и РУО на ОПРР 2014 - 2020, в частта по отношение на нарушението по т. 1.1 "незаконосъобразно изменение на документацията на обществената поръчка с разясненията по нея, в нарушение на чл. 2, ал. 1,т. 1, т. 4 и ал. 2, вр. чл. 189 ЗОП", с която е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по засегнатия от нарушението Договор 71/28.02.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник - "Диамант БГ" ЕООД, и е отхвърлена жалбата на Община Козлодуй срещу същото решение в частта по отношение на нарушението по т. 1.2 "изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, в нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП", с която е доналожена финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по Договор 71/28.02.2020 г., сключен с "Диамант БГ" ЕООД.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Община Козлодуй е бенефициер по сключен с МРРБ административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-37-88/29.09.2020 г., от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0052-C01, по процедура за подбор BG16RFOP001-2.003 "Енергийна ефективност в периферните райони - 3".

За разходване на средствата по така сключения договор Община Козлодуй е провела процедура по възлагане по реда на Глава двадесет и шеста ЗОП "събиране на оферти с обява" с предмет: "Обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169 ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт, съгласно чл. 176б, ал. 2 и чл. 176в от ЗУТ и Наредба 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите и извършване на обследване за енергийна ефективност и съставяне на сертификат за енергийни характеристики, съгласно Наредба Е-РД-04-1 от 22.01.2016 г. за обследване за енергийна ефективност, сертифициране и оценка на енергийните спестявания на сгради на територията на Община Козлодуй".

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник "Диамант БГ" ЕООД е сключен Договор 71/28.02.2020 г.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в публикуваната обява с уникален номер 9096221 е указано за изпълнението на Дейност 2 изготвяне на обследване за енергийна ефективност, участниците да разполагат с екип от експерти по един за всяка от областите: строителна техника, топлотехника и електротехника, които да притежават висше образование или еквивалентно. Пояснено е, че участникът може да предложи както лица от списъка, приложение към удостоверението за вписване в регистъра, воден от Агенцията за устойчиво енергийно развитие (АУЕР), така и технически лица, притежаващи пълна проектантска правоспособност (ППП) по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното планиране (ЗКАИИП). В обявата е уточнено, че под еквивалентно образование или еквивалентна специалност следва да се разбира придобито образование или специалност, приравнени към посочените.

В отговор на постъпило на 10.02.2020 г. искане и с писмо с изх. 26.00-97/11.02.2020 г. са дадени разяснения, че възложителят ще допусне участник и ще приеме, че предложените лица за изпълнение на дейностите по обследване на енергийна ефективност отговарят на изискванията, ако притежават средно техническо образование.

Според проверяващите възложителят е направил съществени изменения в критериите за подбор, доколкото в обявата изискването е за висше образование. С оглед липсата на възможност, предвидена в Глава двадесет и шеста ЗОП, за извършване на съществени изменения, както е в общия случай, промяната е счетена за незаконосъобразна. А доколкото лицата, загубили интерес от участие в процедурата при първоначалните условия, са поставени в неравностойно положение спрямо другите, узнали за изменението, нарушени според контролните органи се явяват и принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност.

Вменените нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и ал. 2, във връзка с чл. 189 ЗОП, са квалифицирани като нередност по т. 9.1. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка.

Наред с горното, е установено, че участникът, избран за изпълнител "Диамант БГ" ЕООД, не е отговарял на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен, по следните съображения:

На първо място, за изпълнението на Дейност 1 от предмета на поръчката е предвидено участникът да разполага с екип от проектанти от различни специалности с ППП, които са вписани в Регистъра на инженерите с пълна проектантска правоспособност към Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП) или в еквивалентен регистър за чуждестранни лица, както следва:

• едно техническо лице за част "Архитектурна";

• едно техническо лице за част "Конструктивна";

• едно техническо лице за част "В и К";

• едно техническо лице за част "ОВиК";

• едно техническо лице за част "Електро";

• едно техническо лице, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна" ПГС/ССС.

Предвидено е при подаване на офертата изискването да се доказва с декларация по образец 2, а преди подписване на договора със "Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката за Дейност 1", в който са посочени лицата и информация за тяхната професионална компетентност, номер и дата на валидност на удостоверението, с което е вписано съответното лице в регистъра на КИИП на лицата, упражняващи технически контрол на конструктивната част на инвестиционните проекти, както и документи, които доказват професионалната им компетентност.

Същевременно, в декларацията образец 2 на "Диамант БГ" ЕООД е посочен експерт за част "Архитектурна" Л. Н., с удостоверение за ППП 01758, като при проверката е констатирано, че в Регистъра на инженерите с пълна проектантска правоспособност към КИИП под посочения номер фигурира друго лице, а арх. Л. Н. не е изобщо вписана в този регистър. Удостоверението на експерта е за вписване в регистъра на Камарата на архитектите в България (КАБ).

В този смисъл и доколкото изискването на възложителя е за вписване в регистъра към КИИП, участникът не е отговарял на поставения критерий за подбор. Нещо повече - при положение, че към момента на сключване на договора е представило удостоверението за регистъра към КАБ, дружеството не е доказало и съответствието си с условията по поръчката преди да му бъде възложено изпълнението.

На следващо място, възложителят е указал изрично, че ще отстрани от участие икономическите оператори, когато не са разработили техническото си предложение съгласно изискванията, както и когато бъдат установени несъответствия в отделни части на предложенията или са налице несъответствия между отделни съставни техни компоненти. В хода на проверката е установено, че "Диамант БГ" ЕООД е посочило в декларацията си следната информация относно експертите "Л. Т. - експерт в областта на електротехниката, С. В. - строителен инженер, и К. А. - експерт в областта на топлотехниката", същевременно в техническото предложение присъстват "специалисти по части "Архитектурно-строителна", "Топлотехника" и "Електро"; в организационната схема "архитект, инженер-топлотехника и инженер електро", а съгласно описанието на изпълнението на "етап на установяване на енергийните характеристики на сградата" отговорни са "електроинженер, инженер топлотехник и строителен инженер". Според проверяващите е налице несъответствие между отделни части на офертата и неяснота относно състава на екипа за изпълнение на Дейност 2. Неясно остава според контролните органи и какви функции ще има С.В. строителен инженер, доколкото е налице припокриване между тези, възложени на експерта по част "Архитектурно-строителна" и строителния инженер. Допълнителна неяснота има и с оглед направеното от участника разграничение между фигурата на специалиста по част "Архитектурно-строителна" и ръководителя екип, който е архитект.

Установено е при проверката, че сред отговорностите на ръководителя на екип е представянето на доклад и резюме за отразяване на резултатите от енергийното обследване и издаване на енергийния сертификат, но този член на екипа на изпълнителя, видно от графика, не е отговорен за изпълнението на поддейност 14 и 15.

И на последно място, в техническото предложение на две места е посочена различна информация досежно инициатора на встъпителната среща с възложителя и остава неясно дали това е ръководителят на екипа или управителят на дружеството.

Наред с констатираните неточности в техническото предложение, е установено и несъответствие и в ценовото предложение. Според т. 1.8., стр. 11 от обявата участникът следва да предложи цена, която включва изпълнение на поръчката по вид и обхват съгласно техническата спецификация, като в образеца е предвидено предложението на цената да е обвързано с РЗП за всеки от обектите. Доколкото в техническата спецификация е указано, че обследването на единия от обектите включва масивна жилищна сграда с РЗП 4366 кв.м. и две постройки с площ 45,57 кв. м. и 39 кв. м., посочената от участника площ - 4366 кв.м., води до нарушаване на предвидения механизъм за формиране на цената.

Всичко изложено, в контекста на условието на стр. 5, т. 2.3. от обявата, съгласно което възложителят отстранява всеки, който не е изпълнил някое от поставените изисквания, е мотивирало контролните органи да завършат проверката с констатация за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 Приложение 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът не е подал своето възражение, РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция за двете нередности в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните в акта нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 9.1. и т. 14 от Приложение 1 към Наредбата.

Разглеждайки констатациите по първата нередност, АС Враца е приел, че установените от РУО факти не водят до нарушение на чл. 189 ЗОП, т.к. нормата изисква единствено публикуване на разясненията в профила на купувача в съответния срок, което в случая е сторено и няма спор между страните. Отделно, евентуалното нарушение на чл. 189 ЗОП не попада в състава на нередност по т. 9.1. Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, доколкото този текст не съдържа ограничения, свързани със съществени изменения в условията по поръчката. Липсата на елементите от фактическия състав на първата нередност е мотивирала съда да отмени решението на РУО в тази му част като незаконосъобразно.

По отношение на втората нередност съдът е достигнал до заключение за правилност и обоснованост на констатациите на административния орган. Приел е, че избраният за изпълнител участник не е отговарял на изискванията на възложителя, доколкото експертът, предложен за част "Архитектурна", макар да притежава ППП, е вписан в КАБ, а не както е посочено в обявата в регистъра към КИИП. Наред с това, са потвърдени отчетените от РУО несъответствия между различните части на офертата на дружеството, както и неяснотата в състава на екипа за изпълнение на Дейност 2 от предмета на поръчката. Според съда "Диамант БГ" ООД се е позовало в техническото си предложение на експерт по част "Архитектурно-строителна" и експерт "архитект", но такова лице липсва в списъка с експерти. Също така, не е ясно според решаващия състав и какви функции ще изпълнява експертът С. В., както и ръководният екип, а и е налице припокриване между функциите на експерта по част "Архитектурно-строителна" и "строителния инженер". В заключение, е възприета тезата на РУО и по отношение на съставеното в противоречие с изискванията на възложителя ценово предложение. Вземайки предвид правилата за ценообразуването, въведени от Община Козлодуй, съдът е стигнал до извод, че избраното за изпълнител дружество не се е съобразило с тях, доколкото е предложило цена за по-малко РЗП, отколкото всъщност е предвидено да бъде съответният обект на възлагане. Относима според АС Враца е и квалификацията на фактите по цитираните в акта текстове от ЗОП, и тази на нередността по т. 14 Приложение 1 към Наредбата.

По изложените съображения съдът е отменил атакуваното решение в частта по отношение на нарушението по т. 1.1 "незаконосъобразно изменение на документацията на обществената поръчка с разясненията по нея, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 4 и ал. 2, вр. чл. 189 ЗОП", с която е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по засегнатия от нарушението Договор 71/28.02.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник - "Диамант БГ" ЕООД, и е отхвърлил жалбата на Община Козлодуй срещу същото решение в частта по отношение на нарушението по т. 1. 2 "изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, в нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП", с която е доналожена финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по Договор 71/28.02.2020 г., сключен с "Диамант БГ" ЕООД.

Решението е частично недопустимо, а в допустимата си част е правилно.

ПО КАСАЦИОННАТА ЖАЛБА НА РУО НА ОПРР 2014 - 2020 г.:

Оспорването на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., видно от обективираната на първата страница от касационната жалба воля, е насочено срещу съдебното решение на АС - Враца, в частта, с която съдът е отменил атакувания индивидуален административен акт в частта му досежно нарушението по т. 1.1 "незаконосъобразно изменение на документацията на обществената поръчка с разясненията по нея, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 4 и ал. 2, вр. чл. 189 ЗОП", с която е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по засегнатия от нарушението Договор 71/28.02.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник - "Диамант БГ" ЕООД.

Обхватът на касационната проверка по АПК е нормативно установен в чл. 218, ал. 2 с.з. и се допълва от конкретните твърдения на касационния жалбоподател. По силата на посочената разпоредба Върховният административен съд е задължен да следи служебно за валидността, допустимостта на обжалваното пред него съдебно решение и за неговото съответствие с материалния закон, а по конкретно искане и за пороците, визирани в чл. 209, т. 3, предл. 2-ро и 3-то АПК.

Съдебният акт е допустим, когато е постановен при наличието на всички положителни предпоставки за съществуването и надлежното упражняване правото на оспорване, при отсъствието на отрицателни такива, от коректно определен по правилата на родовата (а понякога и местната) подсъдност съд и при точно изпълнение на задължението за конституиране на страните по спора. Всяко отклонение от тези рамки обуславя обезсилване на постановеното решение по реда на чл. 221, ал. 3 АПК от редовно сезираната касационна инстанция.

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба против Решение РД-02-36-32/10.01.2024 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и РУО на ОПРР 2014 - 2020.

Цитираното решение съставлява акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за две групи нарушения, първата от които квалифицирана като нередност по т. 9.1. Приложение 1 Наредбата, а втората по т. 14 Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, за които е определена една обща финансова корекция от 25% върху допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори. На стр. 3 от акта изрично е посочено, че макар и двете нередности да съставляват самостоятелни основания за определяне на финансова корекция в размер на 25%, при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, визиран в чл. 7 Наредбата, се определя една обща за всички нарушения, чийто размер е равен на 25% от допустимите разходи по сключения договор за възлагане на обществена поръчка.

Независимо че обстоятелствената част на решението на РУО е обособена в две относително самостоятелни части, съответни на двете различни групи нарушения, чиито елементи са анализирани и мотивирани поотделно от административния орган, разпоредителната част, предопределяща и подлежащия на обжалване по реда на АПК административен акт, е една и се състои в определяне на обща финансова корекция в размер на 25%. Пункт 2 от решението, с който е установено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и ал. 2, във връзка с чл. 189 ЗОП, изразяващо се според съда в "незаконосъобразно изменение на документацията на обществената поръчка с разясненията по нея", не притежава характер на самостоятелно волеизявление, което подлежи на съдебен контрол по АПК. Тези формулировки разкриват позицията на административния орган по отношение на предпоставките за определяне на финансова корекция, но не изразяват волята му по упражняване на правомощието по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, какъвто характер има решението в последния трети пункт от разпоредителната си част. Затова и изричната отмяна на втория пункт от решението в описаната в диспозитива на решението на АС - Враца част е недопустима, което влече и недопустимост на съдебния акт в съответната част, т.к. съдържа произнасяне, лишено от предмет. При възприемане на теза за осъщественост на едната нередност, предопределяща налагането на финансова корекция в размер на 25%, и отричане на съставомерността на другата със същия процентен показател, какъвто очевидно е случаят, видно от мотивите на обжалваното пред настоящата инстанция решение, съдът е следвало да отхвърли жалбата в цялост.

По изложените съображения касационната жалба на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е основателна. Решението на АС Враца в атакуваната му от този касатор част е недопустимо и подлежи на обезсилване.

ПО КАСАЦИОННАТА ЖАЛБА НА ОБЩИНА КОЗЛОДУЙ:

С касационната жалба на Община Козлодуй е атакувано решението на АС Враца, в частта, с която съдът е отхвърлил оспорването срещу акта на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., в частта по отношение на нарушението по т. 1.2 "изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, в нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП", с която е доналожена финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕФСУ по Договор 71/28.02.2020 г., сключен с "Диамант БГ" ЕООД.

В тази си част решението е допустимо и правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на издателя на оспорения индивидуален административен акт и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Спорно, с оглед развития от Община Козлодуй довод, е и спазването на административнопроизводствените правила от РУО.

Преди всичко настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че тезата на административния орган, предопределила налагането на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор, е за две нередности, съответно квалифицирани по т. 9.1. и т. 14 Приложение 1 към Наредбата. Затова, макар съдът да е отрекъл фактите от състава на първата нередност и общината да оспорва заключенията на съда единствено по втората, настоящата касационна инстанция, предвид обхвата на служебната проверка за приложението на материалния закон в цялост съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, е длъжна да разгледа и приетата от АС - Враца за неосъществена нередност по т. 9.1. Приложението.

Преди да пристъпи към анализ на материалноправните предпоставки за издаването на атакуваното волеизявление, в контекста на правните изводи на АС Враца, настоящата касационна инстанция следва да разгледа възражението на общината за допуснато от административния орган съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Доводът е обоснован с твърдението, че органът е мотивирал нарушение на чл. 192, ал. 1 ЗОП, но при правната квалификация на спорните отношения е извел констатация за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП. Действително, първата норма присъства в съдържанието на административния акт, но втората също е неколкократно посочена Вж. стр. 8 и стр. 13, и фактите, които според РУО обосновават нарушението й, са изложени непосредствено преди, съответно след нея. Следователно решението, както правилно е приел и първоинстанционният съд, не страда от порока, визиран в чл. 146, т. 3 АПК.

По същество, наличието на съображения в акта за две различни нередности обуславя разделното им разглеждане в изложението по-долу.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и ал. 2, във връзка с чл. 189 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9.1. Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности:

Тезата на административния орган в тази част е обоснована с констатация, че възложителят е направил съществени изменения в критериите за подбор, доколкото в обявата изискването е за висше образование, а в разясненията за средно техническо, и при положение че липсва възможност, предвидена в Глава двадесет и шеста ЗОП, за извършване на съществени изменения, както е в общия случай, промяната се явява незаконосъобразна. Мотивиран е и извод за ограничителен ефект спрямо лицата, загубили интерес от участие в процедурата при първоначалните условия.

На първо място, съждението, че в процедурата по Глава двадесет и шеста ЗОП не могат да се правят изменения, доколкото подобно правило не е предвидено, е неправилно. По силата на препращащата норма на чл. 195 ЗОП за неуредените въпроси в посочената глава се прилагат разпоредбите на части първа и втора, а в този смисъл и правилата на поместения в част Втора чл. 100 ЗОП. Това е общата разпоредба, която регламентира начина на извършване на изменения в условията по процедурата, поради което именно тя следва да бъде съобразявана в подобни хипотези.

В случая обаче органът не твърди нарушение на някое от правилата на чл. 100 ЗОП, което единствено може да послужи за обосновка на тезата за незаконосъобразност на изменени условия по поръчката. РУО се е позовал на предписанието на чл. 189 ЗОП, според което при писмено искане, направено до три дни преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят е длъжен най-късно на следващия работен ден да публикува в профила на купувача писмени разяснения по условията на обществената поръчка. Не само нормата не може да аргументира становището за незаконосъобразни изменения, но предвид всички изложени в акта твърдения, между страните не е налице спор относно спазването на срока за разяснения, както и относно публикуването им на предвиденото за това място, поради което посочената разпоредба очевидно не се явява нарушена. Не е засегната и осигурената от закона информираност на участниците, т.к. законът урежда начин на оповестяване на разясненията, който е еднакъв и ползва както лицата, поискали тези разяснения, така и останалите, които не са се възползвали от тази възможност. В този смисъл е неъстоятелна и тезата за наличие на нарушение на принципите, съдържащи се в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и ал. 2 ЗОП.

По изложените съображения, както правилно е приел първоинстанционният съд, не е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и ал. 2, във връзка с чл. 189 ЗОП. При това заключение отпада необходимостта от обсъждане относимостта на квалификацията на нередността по т. 9.1. Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности:

В тази част актът е обоснован с извод за несъответствие на избрания за изпълнител участник с изискванията на възложителя, мотивиран с няколко отделни фактически констатации, а именно:

1) в декларацията образец 2 на "Диамант БГ" ЕООД е посочен експерт за част "Архитектурна" Л. Н., с удостоверение за ППП 01758, което макар да притежава ППП, е вписано в регистъра към КАБ, а не в този към КИИП, а това освен че прави участника некореспондиращ с поставения критерий за подбор, предполага и недоказано съответствие с този критерий преди сключване на договора;

2) "Диамант БГ" ЕООД е предоставило различна информация относно експертите: в декларацията си е посочил "Л. Т. - експерт в областта на електротехниката, С. В. - строителен инженер, и К. А. - експерт в областта на топлотехниката", в техническото предложение - "специалисти по части "Архитектурно-строителна", "Топлотехника" и "Електро", в организационната схема "архитект, инженер-топлотехника и инженер електро", а в описанието на изпълнението на "етап на установяване на енергийните характеристики на сградата" - "електроинженер, инженер топлотехник и строителен инженер", от което следва, че е налице несъответствие между отделни части на офертата и неяснота относно състава на екипа за изпълнение на Дейност 2;

3) неясни са функциите на С.В. строителен инженер, т.к. има припокриване между тези, възложени на експерта по част "Архитектурно-строителна", и строителния инженер; липсва яснота и относно отговорностите и задълженията на ръководителя на екип, при положение, че на последния е възложено представянето на доклад и резюме за отразяване на резултатите от енергийното обследване и издаване на енергийния сертификат, но той, видно от графика, не е отговорен за изпълнението на поддейност 14 и 15;

4) в техническото предложение на две места е посочена различна информация досежно инициатора на встъпителната среща с възложителя и остава неясно дали това е ръководителят на екипа или управителят на дружеството; и

5) налице е несъответствие и в ценовото предложение, доколкото е предложена цена, образувана без да е съобразена цялата РЗП на обекта, а именно - масивна жилищна сграда с РЗП 4366 кв.м. и две постройки с площ 45,57 кв. м. и 39 кв. м.

Посочената от административния орган разпоредба на чл. 107, т. 1 ЗОП регламентира основание за отстраняване на участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Нормата на чл. 107, т. 2, б. "б" ЗОП, от своя страна, отново присъстваща в административния акт, постановява, че се отстранява и участник, който е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. А текстовете на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП предвиждат обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

Следователно всяко отклонение от предвидените от възложителя критерии за подбор или изисквания към изпълнението предполага отстраняване на участника от процедурата.

Първата констатация, както правилно е приел и първостепенният съд, действително обуславя съставомерност на вмененото нарушение при определянето на изпълнител. На стр. 7 от обявата си възложителят изрично е посочил, че за изпълнението на Дейност 1 от предмета на обществената поръчка, е необходимо участникът да притежава екип от експерти, сред които и такъв по част "Архитектурна", които да притежават ППП и да са вписани в Регистъра на инженерите с пълна проектантска правоспособност към КИИП или в еквивалентен регистър за чуждестранни лица. В този смисъл и доколкото за част "Архитектурна" в списъка си към Декларацията образец по чл. 192, ал. 3 ЗОП Част "А" "Административни сведения и декларации" участникът, избран за изпълнител, е предложил арх. Л. Н., а тя е вписана в КАБ, а не в КИИП, за което няма спор, а и е видно от приложеното по делото удостоверение (Вж.: л. 196 от първоинстанционното дело), то РУО правилно е установил несъответствие на "Диамант БГ" ООД с поставения от Община Козлодуй критерий за подбор. Несъобразени, както е посочено в атакувания индивидуален административен акт, се явяват както разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП, така и принципите, визирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 с.з., т.к. опорочаването на процедурата по преценка на критериите за подбор има пряко отношение към осигурените от закона постулати за равнопоставеност и свободна конкуренция.

Без рефлексия върху горния краен извод, но за пълнота на изложението, следва да се посочи, че твърдението, отнесено към първата констатация, че участникът не е представил необходимите документи за доказване съответствието си с поставените критерии, не е подкрепено със съответстваща му правна квалификация, поради което и не може да бъде предмет на настоящия анализ. Нормите, съдържащи се в чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП нямат отношение към етапа на сключване на договора, нито към задължението на избраните за изпълнители участници да представят доказателства за съответствието им с критериите и изискванията по поръчката.

Втората констатация е свързана с различната информация досежно екипа на изпълнителя за обезпечаването на Дейност 2 и предполага преценка на твърдяното несъответствие между декларацията образец 2, от една страна, техническото предложение, от друга, организационната схема, от трета, и на последно място - описанието на изпълнението на "етап на установяване на енергийните характеристики на сградата" на стр. 45 от предложението за изпълнение.

Както правилно е посочил административният орган, възложителят е въвел условия за отстраняване, сред които представяне на предложение, което е разработено в противоречие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, несъответствие между графика и описанието на който и да е от елементите на предложението, несъответствие между отделни части от предложението, липса на информация, изискана от възложителя, в съдържанието на предложението, и несъответствие/несъгласуваност/противоречие между съставни елементи на отделните раздели/части/компоненти на предложението.

Видно от указанията към съдържанието на офертата, декларацията по образец 2 не е част от предложението за изпълнение, а самостоятелно приложение към офертата. И доколкото възложителят не е предвидил синхронизиране на информацията в нея и в предложението за изпълнение, част от което е и графикът, и организационната схема, и описанието "на етап на установяване на енергийните характеристики на сградата", то данните в нея относно експертите по Дейност 2 не следва да бъдат съотнасяни към тези, посочени на другите разглеждани места.

Не е налице и разминаване в наименованията на експертите, ангажирани с изпълнението на Дейност 2 в различните части на предложението за изпълнение. На л. 23 и сл. като отговорни за изпълнението на различни задачи от посочената дейност са записани "Специалист по част "Архитектура", Специалист по част "Топлотехника" и Специалист по част "Електро". В приложената от "Диамант БГ" ООД организационна структура за изпълнението на Дейност 2 са предвидени "Архитект", "Инженер електро" и "Инженер топлотехника", т.е. са назовани абсолютно същите експерти. В описанието, съдържащо се на л. 45 от предложението на участника, действително е посочено, че "Строителен инженер", "Електроинженер" и "Инженер топлотехник" ще бъдат ангажирани при изпълнението на етапа на установяване на енергийните характеристики на сградата. Но подобна техническа неточност, при положение, че на други места еднозначно е посочен екипът на изпълнителя за Дейност 2 и той не включва визирания на л. 45 от предложението "строителен инженер", не съставлява основание за отстраняване на участника от процедурата.

По отношение на третото фактическо твърдение на РУО, следва да се посочи, че неяснотата във функциите на един или друг експерт не съставлява основание за отстраняване на участника от процедурата. Основанията за отстраняване, свързани с предложението за изпълнение, очевидно са лимитативно посочени, поради което и обстоятелство, което не попада в тях, каквото е неяснотата във функциите на конкретен експерт, не води до припознатия от административния орган негативен резултат, свързан с правото на участие в процедурата. А след като подобна констатация не може да послужи за аргументиране тезата за нарушение на чл. 107, т. 1 или т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, тя не следва да бъде и обект на настоящия анализ.

Не води до нарушение на посочените норми и фактът, че в техническото предложение на две места е посочена различна информация досежно инициатора на встъпителната среща с възложителя. Няма пречка и ръководителят на екипа, и управителят на дружеството да имат тези правомощия. А обстоятелството, че изпълнителят е предвидил ръководителят на екипи, освен да може да инициира среща, и задължително да присъства на нея, не води до противоречие. Напълно е възможно един субект да може да организира среща, но да не присъства на нея, каквато очевидно е хипотезата с управителя.

И на последно място, петата констатация, обратно на последните три и в съответствие с приетото от съда, обосновава вмененото нарушение. Възложителят е предвидил задължение на участниците да се придържат към неговите правила при съставянето на офертите си, в т.ч. и при формулиране на ценовите предложени като част от тях. Спрямо ценообразуването в обявата е регламентирано участниците да попълнят утвърдения Образец 6, както и да включат всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в посочения вид и обхват съгласно техническата спецификация. Изрично на стр. 11 от обявата е посочено, че участник, който е допуснал разминаване/несъответствие/грешка при изчисленията в ценовото предложение, ще бъде отстранен от обществената поръчка. В този смисъл и доколкото за многоетажната масивна жилищна сграда ж.к. 2, блок 39, блок 40, блок 41 (пункт 7 от таблицата, поместена в образеца) в техническата спецификация (Вж.: л. 145, гръб от първоинстанционното дело) е предвидена обща РЗП от 4450,57 кв.м., състояща се от масивна жилищна сграда с РЗП 4366 кв.м. и две постройки с площ 45,57 кв. м. и 39 кв. м., то попълването на площ 4366 кв.м. в ценовото предложение на "Диамант БГ" ООД не отговаря на утвърдения от възложителя механизъм за определяне на цената. Следователно както правилно е посочил РУО, е налице несъответствие и в ценовото предложение, доколкото е предложена цена, образувана без да е съобразена цялата РЗП на обекта. Участникът е следвало да бъде отстранен, предвид изричния текст в обявата в този смисъл.

За прецизност на изложението следва да се посочи, че действително, в акта РУО е посочил като мерни единици на разгърната застроена площ "лева" вместо "кв.м.", но тази очевидна техническа грешка не води до неяснота във волята, както твърди общината, съответно не рефлектира и върху законосъобразността на волеизявлението.

С оглед изложеното крайният извод на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, е правилен. Kвалификацията по т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно" обаче е относима единствено към първата група фактически констатации, а именно относно несъобразения критерий за подбор. Другото условие, което не е съобразено относно ценовото предложение, се съдържа в обявата, поради което дори да е "променено след отварянето на офертите" или да е "приложено неправилно", няма отношение към нередността по т. 14.

С оглед извода за наличие на част от вменените нарушения на ЗОП следва да бъде обсъден и третият елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013, а именно вредата.

Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз (СЕС), че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU:C:2015:660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU:C:2016:562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Т.к. естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. В решението си РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, при съобразяване принципа на некумулиране на процентните показатели. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт в тази му част, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат съдебно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника по касационната жалба на Община Козлодуй за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 1, вр. чл. 228 АПК, Община Козлодуй следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ структурата, в която се намира понастоящем органът, издател на атакувания пред АС Враца индивидуален административен акт, направените по делото разноски за касационната инстанция в размер на общо 200 (двеста) лева, от които 100 лева - държавна такса и 100 лева - юрисконсултско възнаграждение.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во и ал. 3 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение