Решение № 12920 от 27.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1301/2017 г.

Решение № 12920 от 27.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1301/2017 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на заместник кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на община - Б., чрез пълномощника му - юрисконсулт Тошева - Ганева, против решение № 2052/09.12.2016 г. по адм. дело № 1832/2016 г. на Административен съд-Б., с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответниците: И. Й. Д. и Д. Й. Д., редовно призовани, не се явяват и не се представляват. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение съдът е отменил като незаконосъобразна Заповед № 2126/04.08.2016 г. на зам. кмета по строителство, инвестиции и регионално развитие при община - Б., с която на основание чл. 225а, ал. 1, вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж: "Покриване и частично остъкляване на тераса към апартамент с идентификатор 07079.602.460.7.30 по КК на гр. Б." - пета категория, находящ се в жил. сграда - бл. ..., вх. ..., ет. ... /терасовиден/ в УПИ V-460, кв. 3 по плана на ж. к."Славейков", гр. Б.. Адресати на заповедта са собствениците на строежа - И. и Д. Д.. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Според него процесния строеж е покриване и частично остъкляване на балкон, а не на тераса, за който е налице издадено и влязло в сила РС № 0-144/19.12.2012 г., предвиждащо остъкляване на северен балкон, чрез монтиране на пластмасова дограма и лека слънцезащитна конструкция над терасата, като изпълнения на място строеж отговаря на разрешения. Отчетено е, че слънцезащитната преграда върху страничната страна на парапета, както и покривната конструкция не са изработени от леки алуминиеви профили, а от дърво и гипсокартон, измазан с външна мазилка, но различието е само във вложените материали и липсва съществено отклонение от издаденото РС от 2012 г. по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 6 ЗУТ. От друга страна поради това, че се касае за остъкляване на балкон, а не на тераса, на основание чл. 147, ал. 1, т. 12 ЗУТ / ред. Д. в. бр. 1/2001 г./, в сила към датата на издаване на РС от 2012 г., към този момент-2012 г. не се е изисквало одобряване на инвестиционни проекти, поради което разпоредбата на чл. 154, ал. 2, т. 6 ЗУТ е неприложима за случая. Според съда за слънцезащитната преграда над терасата пък изобщо не се изисква РС, защото това не е строеж, по аргумент от чл. 93 от Наредба № 7/2003 г. ПНОВТУЗ. Обсъдено е, че към датата на издаване на заповедта, разпоредбата на чл. 147, ал. 1, т. 12 ЗУТ е отменена и че съгласно чл. 151, ал. 1, т. 6 ЗУТ, за остъкляване на балкон не се изисква РС. С тези мотиви е направен извод за неприложимост на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ спрямо процесния строеж, съответно за незаконосъобразност на заповедта. Решението е неправилно. Спрямо установените факти съдът е приложил неправилно материалния закон. Неправилно са игнорирани влезлите в сила предходни индивидуални административни актове: Заповед № 2268/30.08.2013 г. на зам. кмета "УСТ" при община-Б. за спиране изпълнението на всички видове СМР на строеж: "Остъкляване на част от балкон на ап. ..., с идентификатор 07079.602.460.7.30", изпълнен в съществено отклонение от издаденото РС № 0-144/19.12.2012 г. и конструктивно становище към него, Мотивиран отказ за издаване на РС, за "Покриване и частично остъкляване на тераса към ап. с идентификатор 07079.602.460.7.30" / на стр. 74/, Заповед от 24.04.2015 г. на началника на РДНСК-ЮИР / стр. 70/ и определение № 1515/09.07.2015 г. по адм. д. № 1000/2015 г. на АС-Б. /стр. 69/ към нея. От съвкупната преценка на доказателствата е установено, че процесния строеж е започнал на основание цитираното по-горе РС от 2012 г., което е само за "остъкляване на балкон", включващо и изграждане на лека слънцезащитна конструкция над тераса /виж конструктивно становище-стр. 83/. Изпълнено е частично остъкляване на тераса по северната фасада на жилищната сграда и покрив над нея, което с влязла в сила заповед е спряно, поради допуснати съществени отклонения по чл. 154, ал. 2, т. 6 ЗУТ, а именно затваряне на балкона от четири страни, вкл. изграждане на покрив над него, всичко от дървена конструкция, обшита отвътре с гипсокартон, а отвън с изолация тип "стиропор", като покрива е покрит с битумни керемиди. Откъм фасадата е монтирана прозоречна дограма, тип "PVC", така, че е обособено затворено помещение, с врата към откритата част на терасата. Така описаното строителство надхвърля разрешеното и е в отклонение от издаденото РС, защото засяга съществено общи части на сградата, каквато е нейната северна фасада, в частта на третия етаж. Строителството на покрив /навес/ над цялата откритата площ на терасата, е нов строеж, който не е предвиден с РС от 2012 г., който променя вида и фасадата на сградата от север, за което извършителите му е трябвало да имат издадена виза за проектиране по чл. 140 ЗУТ, съответно изработени и внесени за одобрение инвестиционни проекти по всички части и издадено РС. В случая е установено, че такава виза и строителни книжа липсват, като по внесените такива е постановен отказ за одобряване и за издаване на РС /стр. 74/, влязъл в сила на 09.07.2015 г. Предвид изложеното изводът на решаващия съд, че процесния строеж не е извършен в съществено отклонение от издаденото РС от 2012 г., по чл. 154, ал. 2, т. 6 ЗУТ е незаконосъобразен. Незаконосъобразен е и извода, че строежа попада под разпоредбата на чл. 147, ал. 1, т. 12 ЗУТ / Д. в. бр. 1/2001 г./ към момента на извършването му, за който не са били необходими инвестиционни проекти, а към момента на издаване на заповедта, под разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 6 ЗУТ, която не изисква РС. Разпоредбите на чл. 147, ал. 1, т. 12 ЗУТ / отм. Д. в. бр. 101/2015 г./ и на чл. 151, ал. 1, т. 6 ЗУТ визират строеж "остъкляване на балкон или лоджия". Процесният строеж не е "остъкляване на балкон", а е покриване на цяла тераса с покрив от дървена конструкция и битумни керемиди, върху част от нея е обособено затворено помещение със стени, а откъм фасадата му е извършено остъкляване с прозорци, тип "PVC". Така описаното строителство върху тераса, а не балкон, е различно от остъкляване на балкон. Поради това различие, което неправилно не е възприето от съда, за извършването му са били необходими строителни книжа - одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж. Липсата им обуславя извод, че е налице незаконен строеж, в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, чието премахване с процесната заповед е разпоредено законосъобразно. Като е приел незаконосъобразност на оспорената заповед и я е отменил, съдът е допуснал нарушение на материалния закон което прави обжалваното решение неправилно. Като неправилно същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по същество, с което жалбата срещу заповедта бъде отхвърлена като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение