Решение № 14414 от 29.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8790/2016 г.

Решение № 14414 от 29.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8790/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на О. К. против решение по адм. д. № 1941/2016 г. по описа на АССГ. Иска отмяна с доводи за необоснованост, материална незаконосъобразност и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Не е налице нередност, тъй като не е допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.). Основанието за налагане на финансова корекция е по т. 4 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции за нередност "недостатъчен срок за достъп до документация за участие" в процедура за възлагане на обществена поръчка рег. № в Регистъра на обществените поръчки при АОП 00426-2014-0009. Въвеждането на изискване за закупуване на документация и срок не нарушава изискването за пълен достъп до документация. Към 21.02.2014 г., когато е публикувано обявлението е осигурен пълен достъп по електронен път до документацията по смисъла на чл. 6, ал. 1 от Методологията. С или без заплащане, крайният срок за достъп до документация е определен със закон по чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.). Осигуряването на пълен достъп до документация за участие в процедурата по електронен път не означава, че предоставянето е безплатно, защото неограничен достъп е осигурен с публикуването по § 1, т. 20 от ДР на ЗОП. Закупуването на тръжна документация не ограничава потенциалните участници в процедурата. Освен това не е спазен чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията. Осъществен е предварителен контрол от УО върху тръжната документация, предвид писмо изх. № ЮЗ-0045/17.01.2014 г.

Ответната страна заместник-ръководител на УО по ОП РР оспорва касационната жалба. По делото са установени следните нередности:

1. недостатъчен срок за подаване на оферти, с което е нарушен чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и чл. 89 от Регламент 1605/2002 на Съвета,

1. недостатъчен срок за достъп до документация, с което е нарушен чл. 89 от Регламент 1605/2002. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна.

С решение № 3870/7.06.2016 г. по адм. д. № 1941/2016 г. по описа на Административен съд С.- град е отхвърлена жалбата на О. К. срещу писмо № 99-00-6-1232/3/ от 27.01.2016 г. на Главния директор на ГД"Програмиране на регионалното развитие" и зам. ръководител на УО на ОП "Регионално развитие" 2007-2013 г., с което са установени нарушения при изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/5-02/2012/012 "Укрепване на капацитета на община К. за следващия програмен период 2014-2020" с бенефециент община К. и е определена финансова корекция от 17 492,35 лв. с ДДС, представляваща верифицирана, изплатена и подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ.

Съдът приема, че финансовата корекция е наложена от материално компетентен административен орган предвид чл. 25, ал. 4 от ЗА вр. с чл. 5, ал. 4 от УП на МОСВ вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансовото управление и контрол на публичния и заповед № РД-02-14-39/12.01.2015 г. на министъра на РРБ, с която са определени задължения на главния директор на ГД "ПРР" и на заместник ръководителя на УО на ОП Регионално развитие 2007-2013 г. По делото е установено, че община К. е бенефициент по договор BG161/O001-5/-02/2012/012 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Укрепване на капацитета на община К. за следващия програмен период 2014-2020 г. По чл. 3 "Финансиране на проекта" общият размер на проекта е 546 932, 88 лв., от които 464 892, 95 лв., съставляващи 85% от общите допустими разходи и представляват съфинансиране от ЕФРР, а 82 039,93 лв. или 15% от общата стойност на допустимите разходи представляват съфинансиране от националния бюджет. По същество е прието, че е налице "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент 1083/2006 приложим предвид чл. 152 от Регламент 1303/2013 и § 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ поради допуснати нарушения при възлагането на обществена поръчка с прогнозна стойност 364 550 лв. на чл. 64, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП (отм.). Общият размер на финансовата корекция е определен на 17 492, 35 лв. с ДДС като 5 % при спазване на чл. 10, ал. 3 от МОФК и забраната да не се натрупва процентът на наложените финансови корекции.

Решението е материално незаконосъобразно.

Издателят на административния акт, с който е наложена финансовата корекция е главният директор на ГД ПРР и заместник-ръководител на Управляващия орган на ОП Регионално развитие. На л. 27 от делото е приложена заповед № РД-02-14-39/12.01.2015 г., с която министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил лицето А. С., изпълняваща длъжността главен директор на Главна дирекция" Програмиране на регионалното развитие" за заместник-ръководител на УО на ОП "Регионално развитие " 2007-2013 г. и на ОП "Региони в растеж" 20120-2020 г., като в пет точки е възложил конкретни правомощия, включително да подписва искания за авансово, междинно и окончателно плащане.

Съгласно чл. 73, ал. 5 от ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Предвид чл. 25, ал. 1 от ЗА и § 1, т. 8 от ДР на ЗФУКПС министърът на околната среда и водите е ръководител на управляващия орган по ОП РР. Следователно ръководител на управляващия орган може да бъде министър на околната среда и водите или друго лице, оправомощено от него. В случая обаче министърът не е определил друго лице да е ръководител на управляващия орган, а вместо това делегирал правомощията си на ръководител на заместник-ръководителя на управляващия орган, което законът не предвижда като възможност.

Писмото е издадено на 27.01.2016 г., т. е. при действието на ЗУСЕСИФ и поради това разпоредбата на чл. 73, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е приложима. Съгласно § 10, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на закона производства се довършват по досегашния ред. Съгласно § 1, т. 1 от ДР на МЕТОДОЛОГИЯ за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци (МОФК), по смисъла на методологията налагането на финансова корекция е процедура (не производство) за определяне на приложимия размер на финансова корекция съгласно приложението по чл. 6, ал. 1 във връзка с установено нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договори. Следователно чл. 73, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е приложим в процедура по налагане на финансова корекция приключила с писмо № 99-00-6-1232/3/ от 27.01.2016 г. издадено от Главния директор на ГД"Програмиране на регионалното развитие" и заместник-ръководител на УО на ОП "Регионално развитие" 2007-2013 г. Допуснато е нарушение на материалната компетентност, което има за правна последица нищожност на оспорения административен акт. Като е приел, че писмото е издаден от компетентен административен орган, съдът е допуснал нарушение на материалния закон, касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Решението следва да бъде отменено и по същество обявена нищожността на оспореното писмо.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение