Решение № 15646 от 18.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3158/2019 г.

Решение № 15646 от 18.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3158/2019 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Р. чрез неговия пълномощник срещу решение № 166/22.01.2019 г. по адм. д. № 2058/2018 г. на Административен съд П.. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответниците по касационната жалба-М. Мравкова, Г. Мравкова и Н. Мравков в писмено становище чрез своя процесуален представител намират касационната жалба за неоснователна. Представтелят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от М. Мравкова, Г. Мравкова и Н. Мравков срещу заповед № 509 от 21.05.2018 г. на кмета на община Р., с която, на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, е разпоредено премахването на незаконен строеж, представляващ "плътна ограда", находящ се в урегулиран поземлен имот (УПИ) ІІІ-70, кв. 3 по плана на [населено място], [община], [област], като се приведе в съответствие с допустимата съгласно чл. 48, ал. 7 от ЗУТ височина, а именно: до 0, 6 м. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Оградата е изпълнена през 1965 г., противно на приетото от ответника в оспорената заповед, че строежът е изграден при условията на сега действащия ЗУТ (след 31.03.2001 г.). Според § 68 от Строителни правила и норми за изграждане на населени места (СПНИНМ, отм.), обнародвани в "Известия на Президиума на Народното събрание", понастоящем "Д. вестник" (ДВ), бр. 75 от 18.09.1959 г. всеки парцел трябва да бъде ограден с подходяща ограда, видът на която се определя от техническата служба при съответния народен съвет. Оградите не могат да бъдат по-високи от 1, 50 м от нивото на прилежащия терен. Когато нивото на улицата и парцела или на съседните парцели е различно, височината на оградата се измерва от по-високото ниво. (Ал. 3 изм. - ДВ, бр. 13 от 1965 г.) Плътната част на оградите не може да бъде по-висока от 0, 60 м. Главният архитект при окръжния, съответно градския народен съвет, а за С. началникът на отдел Архитектура и благоустройство при районния народен съвет може да разрешава оградите и плътната им част да имат по-голяма височина съобразно с характера на населеното място и строително-художествените изисквания. При това положение, настоящият състав на съда намира, че изпълнението на разпоредената за премахване плътна ограда с височина от 1, 80 м. е допустимо въз основа на издадено разрешение от главния архитект при окръжния народен съвет, съобразно с характера на населеното място и строително-художествените изисквания, съгласно нормата на § 68, ал. 3 от СПНИМ, отм., действала по времето на изпълнението на оградата. Също така, изпълнението на плътна ограда с височина от 1, 80 м. е допустимо и чрез издаване за целта на разрешение за строеж от главния архитект на общината, въз основа на индивидуален архитектурен проект, съобразно предназначението на УПИ и с оглед осигуряването на архитектурно единство, съгласно нормата на чл. 48, ал. 9 от действащия ЗУТ. По делото не се спори, че разпоредената за премахване ограда с плътна част от 1, 80 м е незаконен строеж. Спорният по делото момент е налице ли е търпим строеж с оглед установената година на извършване на строежа- 1965 г. Съгласно пар. 16 ПЗРЗУТ строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Настоящата инстанция намира, че не са налице материалноправните предпоставки на цитираната норма за търпимост на строежа при следните съображения: Процесната ограда би била търпим строеж, ако отговаря на строителните правила и норми, действали по време на извършването й, тоест ако същата е с плътна част от 0, 60 м. Освен това максиманата височина от 1, 50 м също е надхвърлена, тъй като, както вече се посочи процесният строеж е плътна ограда от 1, 80 м. Липсват каквито и да са доказателства, че характера на населеното място налага по-голяма височина, както и че това е необходимо с цел строително-художествените изисквания. Поради това настоящата инстанция не приема довода на решаващия съд, че е търпим строеж, тъй като по-голяма височина на плътната част е допустима въз основа на издадено разрешение на главния архитект при окръжния народен съвет. След като липсва такова разрешение, оградата следва да се съобрази с правилото, с принципа на ал. 3 на пар. 68 от Строителни правила и норми за изграждане на населени места (СПНИНМ отм), а именно 0, 60 м плътна част, което в случая не е налице. На второ място изтъкнатите аргументи са относими и към нормата на чл. 48, ал. 9 ЗУТ, според която строителството на огради в отклонение от изискванията по ал. 5 и 7 се разрешава от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство. В този смисъл съдът е приел, че изпълнението на разпоредената за премахване плътна ограда с височина от 1, 8 м., се явява направено с оглед осигуряване на архитектурно единство по чл. 48, ал. 9 от ЗУТ между оградата, гаража (гаражната врата), автомобилната стоманена врата и пешеходната врата. Настоящата инстанция намира, че законът няма предвид архитектурно единство на отделни елементи в един имот, а такова даващо цялостен облик на един по-голям ансанбъл от имоти със специфична архитектурна структура. В случая за да е търпим строежът отново изискването е плътната част на оградата да е до 0, 60 м, което в случая не е налице. На последно място изводът на съда, че начинът, по който е формулирано волеизявлението, сочи на наличието на хипотеза по чл. 195, ал. 5 от ЗУТ, не се споделя от касационния състав. Волеизявлението е в смисъл премахване на незаконния строеж до размер 0, 60 м, тоест до допустимия размер на плътната част, а как ще се осъществи, е въпрос на изпълнение на обжалваната заповед след влизането й в сила. Предвид изложеното е налице незаконен строеж, който не е търпим. Тази му характеристика е основание за административния орган да издаде заповед със съдържание като оспорената, годна да предизвика правната последица премахване. Като е приел обжалваната заповед за незаконосъобразна, решаващият съд е постановил решение в противоречие с приложимата правна норма. Като материалнонезаконосъобразно решението следва да бъде отменено, а вместо него да се постанови друго решение по съществото на спора в смисъл на отхвърляне на жалбата. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на касатора следва да се присъдят направените и своевременно претендирани разноски, представляващи възнаграждение за един адвокат в размер на 600 /шестстотин/ лв. съобразно представения довогор за правна защита. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,