Решение № 3606 от 14.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 782/2014 г.

Решение № 3606 от 14.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 782/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Датекс" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Пенчо Илиев, срещу решение № 1683 от 18.12.2013 г. по преписка № КЗК-1435/2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 02.14-3/5.11.2013 г. на директор на дирекция "АПОУС" в МС за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на дейност 3"Създаване на специализирана Административна информационна система (АИС) за управление на регулирането на инвестиционния процес" по проект КБ 11-31-1/6.10.2011 г. по "Усъвършенстване на инвестиционната политика в Република България чрез по-добро регулиране на инвестиционния процес и чрез развитие на електронното управление" по Оперативна програма "Административен капацитет". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, предвид неяснотата на изискванията към кандидатите, с оглед заложеното в т. III. 1.2 от обявлението условие, че след завършването на всеки етап ще се изплаща сума от предложената цена. Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за законосъобразен, въпреки че посоченото в изискването в т. III. 2.3 от обявлението досежно техническите възможности на участниците, а именно че за доказване на изпълнените договори се изисква представяне на препоръки от получателите на услугите по всеки договор, посочен в декларацията по образец № 10, освен че е " необективно", създава и предпоставки за неравнопоставеност между участниците. На трето място касаторът твърди, че КЗК незаконосъобразно приела за недискриминационно изискването за доказване на икономически и финансови възможности на участниците, които следва да са реализирали специфичен оборот не по-малко от 1 000 000 лв. без ДДС от дейности, сходни с предмета на поръчката за последните три години - общо или от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, което изискване "не кореспондирало" със стойността на обществената поръчка- 812 391 лв. без вкл. ДДС . На четвърто място касаторът счита, че при постановяване на оспореното пред съда решение КЗК не е съобразила, че е дискриминационно и изискването досежно екипа експерти, с които трябва да разполагат участниците. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител адв. Господинов, поддържа жалбата. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба. Ответникът - Министерски съвет на Република България, представляван от юрк.. В. Георгиева, и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна. Излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли то да се остави в сила, както и присъждане на разноските по настоящото дело. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че оспореното решение за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразно, тъй като не са въведени условия и изисквания, които дават предимство и необосновано да ограничават участието на лица в обществената поръчка, т. е. да са дискриминационни и да са нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Намира, че правилно КЗК е приела, че изискването по р-л III. 1.2 от обявлението е ясно, предвид приетото, че от таблица № 1, към която обявлението препраща, става ясно, че възложителят ще заплаща за всеки един от етапите цената, която участникът е оферирал в ценовото си предложение. Счита, че по отношение на твърдението в касационната жалба, че изискването на т. III. 2.3 от Обявлението за предоставяне на препоръки от получателите на услуги по всеки договор, посочен в декларацията по образеца в Приложение № 10 от документацията за участие, е необективно и създава предпоставки за неравнопоставеност между участниците, КЗК правилно е приела за неоснователно, тъй като условието за представяне на референции към исканите договори за доказване на технически възможности е в съответствие с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а и не е предвидено референциите да се използват при самата оценка на предложенията и класирането на участниците. Намира за обосновани и съответстващи на изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП изводите на КЗК за липса на дискриминационни изисквания, заложени в т. III 2.2. от обявлението, а именно да са реализирали специфичен оборот не по-малко от 1 млн. лв. без ДДС от дейности, сходни с предмета на поръчката за последните три години или от датата на която участникът е учреден или е започнал дейността си, по аргумент от чл. 25, ал. 6 от ЗОП, тъй като не се надвишава три пъти прогнозната стойност на поръчката. Намира за правилен и извода на КЗК по отношение на определения в обявлението брой и квалификация на екипа експерти, с който участниците следва да разполагат, с оглед спазване на чл. 51, ал. 1т. 7 от ЗОП, и по аргумент от разпоредбата на чл. 51а от ЗОП. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № 02.14-3/05.11.2013 г. на директор на дирекция "АПОУС" в МС за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Възраженията са четири групи, първата от които- за съществуваща неяснота на изискванията към кандидатите, с оглед заложеното в т. III. 1.2 от обявлението условие, че след завършването на всеки етап ще се изплаща сума от предложената цена, а другите- съответно, че били нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП, предвид изискването на възложителя, посочено в т. III. 2.3 от обявлението, че за доказване на изпълнените договори следва да се представят копия от препоръки от получателите на услугите по всеки договор, както и че за доказване на икономически и финансови възможности, участниците следва да са реализирали специфичен оборот не по-малко от 1 000 000 лв. без ДДС от дейности, сходни с предмета на поръчката за последните три години или от датата на учредяване на дружеството-участник. На последно място твърдял, че е дискриминационно и изискването досежно екипа експерти, с които трябва да разполагат участниците. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в т. III. 1.2 обявлението, досежно финансови условия и начини на плащане, възложителят указал, че при определяне на цените в ценовите предложения за изработките и за изпълнение на дейностите, предмет на процесната обществена поръчка, участниците не могат да превишават максималния финансов ресурс по отделните разработки, дейности и доставки, посочени в колона 4 на таблица № 1 от документацията за участие, като максималната обща цена, която участниците могат да предложат, е 812 391 лв. без включен ДДС. По отношение на следващото относимо за спора обстоятелство установила, че за доказване на икономическите и финансови възможности, в обявлението възложителят заложил участниците да са реализирали специфичен оборот в размер на не по-малко от 1 000 000 лв. без ДДС от дейности, сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, за последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.) общо или от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. По отношение на останалите два спорни въпроса установила още, че в т. III. 2.3 от обявлението, за доказване на технически възможности, възложителят изискал от участниците да представят заверени копия на препоръки от получателите на услугите по всеки договор, както и че, отново за доказване на техническите възможности, в обявлението е посочил условието участниците да предложат екип с ръководител магистър по "Социални, стопански и правни науки", "Технически науки" или "Природни науки, математика и информатика" или еквивалентни, ключов експерт- системен архитект, магистър в областите "Технически науки" или "Природни науки, математика и информатика" или еквивалентни, ключов експерт - главен експерт бизнес анализ магистър в областите "Социални, стопански и правни науки", "Технически науки" или "Природни науки, математика и информатика" или еквивалентни, ключов експерт - бизнес анализ, магистър в областите "Социални, стопански и правни науки", "Технически науки" или "Природни науки, математика и информатика", четирима ключови експерти по разработка на софтуер, ключов експерт-ГИС, магистър в областите "Технически науки" или "Природни науки, математика и информатика" или еквивалентни, ключов експерт - устройство на територията, магистър в областите "Технически науки" или "Природни науки, математика и информатика" или еквивалентни и ключов експерт - геобази данни, бакалавър в областите "Технически науки" или "Природни науки, математика и информатика" или еквивалентни. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че посоченото в т. III. 1.2. от Обявлението е ясно, тъй като възложителят е посочил, че плащането ще се извършва в 30-дневен срок след приемане на изпълнението на всеки от етапите, посочени в таблица № 1 от документацията за участие, освен че и изрично е посочил, че ще заплаща възнаграждението в "общ размер и по дейности в съответствие с ценовото предложение на изпълнителя". По този довод посочила и че документацията за участие, раздел "Технически спецификации", съдържа в таблична форма последователността и етапите на изпълнение и отчитане на разработките, дейностите и доставките, включени в предмета на обществената поръчка, както и че в колона 2 са определени 11 етапа, в зависимост от последователността на извършването им. По втората група възражения КЗК обосновала извод, че с оглед обявената прогнозна стойност от 812 391 лв. без ДДС и нормата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, преценява като неоснователно твърдението, че изискването за реализиран специфичен оборот в размер на не по-малко от 1 000 000 лв. без ДДС от дейности, сходни с предмета на обществената поръчка за последните три години е дискриминационно, тъй като законовото изискване да не се надвишава три пъти прогнозната стойност на поръчката е безусловно спазено от възложителя. По третата група доводи КЗК приела, че условието за представяне на референции за доказване на техническите възможности не създава предпоставки за неравнопоставеност между участниците, тъй като залагането на това условие съответства на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно която за доказване на техническите възможности на кандидатите възложителят може да изиска да представят списък на договорите за доставки и услуги, придружен от препоръки за добро изпълнение. По четвъртата група твърдения приела, че определянето на изискванията към екипа съответства на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, който дава възможност на възложителите да поставят изисквания към ръководните служители на участника или на лицата, които отговарят за извършването на услугата. Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Неоснователно е първото твърдение в касационната жалба, че КЗК игнорирала неяснотата досежно обстоятелството "след завършване на всеки етап каква сума от предложената от изпълнителя цена ще бъде заплащана". Този извод се налага от текста на т. III. 2.1 на обявлението/л. 19 от приложение папка 1 / с изрично посочване, че плащането ще се извършва в 30-дневен срок след приемане на изпълнението на всеки от етапите, посочени в таблица № 1 от документацията за участие, както и предвид изричния текст, че заплащането на възнаграждението от възложителя е в "общ размер и по дейности в съответствие с ценовото предложение на изпълнителя", освен че и в документацията за участие/л. 18 от приложение папка 1 /, в раздел "Технически спецификации", в таблична форма е посочена последователността и етапите на изпълнение и отчитане на дейностите и доставките по предмета на обществената поръчка Неоснователно е и основното твърдение в настоящата жалба, че възложителят нарушил принципите на ЗОП и чл. 25, ал. 5 от ЗОП, а КЗК не установила това. По това възражение е обоснован изводът на КЗК, че не е налице засягане или нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Твърдението, че изискването участниците да са реализирали специфичен оборот в размер на не по-малко от 1 000 000 лв. без ДДС от дейности, които са сходни с предмета на настоящата обществена поръчка за последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.) било дискриминационно, се опровергава от нормата на чл. 25, ал. 6 изр. 2 от ЗОП, определяща, че когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, който се отнася до предмета на поръчката, какъвто е настоящият случай, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. При положение, че последната възлиза на 812 391 лв. без ДДС, т. е. възложителят е заложил като минимално ниво стойност на специфичния оборот почти равна на прогнозната стойност, твърдението правилно е преценено от КЗК за несъстоятелно. Доводът на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения, че част от изискванията, които следва да покрият участниците, за да докажат технически възможности, конкретно досежно условието за представяне на референции, което създавало предпоставки за неравнопоставеност, е също неоснователен. Той не намира опора в чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно който за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят документи, на първо място от които списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Следователно и по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод. Най-сетне, неоснователно е и възражението на касатора, че КЗК неправилно не е съобразила, че оспореното пред нея решение е незаконосъобразно и поради това, че е въведено условие за конкретно определен брой и квалификация на екипа експерти, с който участниците следва да разполагат. Твърдението, че изисканата структура и брой експерти са дискриминационни, респ. че насочвали към избора на определен участник- юридическо лице, правилно е преценено като неоснователно, с оглед разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, съгласно която за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, или на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството, както и доставката, когато включва услуги и/или подготовката и въвеждането на обекта в експлоатация. Не е налице и това твърдяно отменително основание. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно, поради което следва да бъде уважено, като й се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство в размер на 150 лева, определен по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения . Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,