Решение № 2311 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7634/2009 г.

Решение № 2311 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7634/2009 г., IV о., докладчик председателят Цветана Сурлекова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба на кмета на Община Луковит срещу решение № 438/07.05.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 199/2009 г., с което по жалба на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки" срещу негово решение № 534/29.12.2008 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Интегриран проект за подобряване на водния сектор на село Дерманци" е установена незаконосъобразност на същото решение. В жалбата се поддържа твърдение за незаконосъобразност и необоснованост, в подкрепа на което се излагат съображения и се иска отмяна на решението. Комисията за защита на конкуренцията я оспорва . Агенцията по обществени поръчки не е взела становище. Участвалият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Счита, че решенето на КЗК следва да се обезсили като недопустимо, тъй като първоначалната жалба - на Агенцията по обществени поръчки е била просрочена, подадена след 10 дневния срок от уведомяването й по чл. 120, ал. 2 от ЗОП. Жалбата е постъпила в срока по чл. 122е от ЗОП и е допустима процесуално. Върховният административен съд не възприема становището на прокурора за това, че първоначалната жалба на Изпълнителния директор на Агенцията за обществени поръчки до КЗК е била недопустима, тъй като е подадена след 10 дневния срок от уведомяването й по чл. 120, ал. 2 от ЗОП поради следните съображения: Производството в Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-199/06.03.2009 г. е образувано във връзка с постъпила жалба вх. № 555 - В/05.03.2009 г. от Изпълнителния директор на Агенция по обществени поръчки /АОП/ срещу Решение № 534/29.12.2008 г. на Кмета на Община Луковит за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Интегриран проект за подобряване на водния сектор на село Дерманци", подобект 1: "Инженеринг на ПСОВ, канализационна и водопреносна мрежа - село Дерманци" и одобреното с него обявление за обществена поръчка. Жалбата е подадена във връзка със сигнал до Агенцията от "Хидростроителство" ООД за нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП при откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Съгласно чл. 19, ал. 2, т. 3 ЗОП (изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г., изм. и доп., бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г.) при получен сигнал Изпълнителният директор на Агенцията може да обжалва пред Комисията за защита на конкуренцията решения за откриване на процедури, с които са одобрени обявления, съдържащи условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки; Пред КЗК също е било направено възражение, че жалбата е подадена след срока и е недопустима. КЗК е приела, че след като обжалваната процедура е открита през 2008 г, се прилага редът, действащ към този момент, а именно чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП (в сила от 1.07.2006 г.) Посочената разпоредба обаче следва да се разглежда във връзка с чл. 25, ал. 1 от ЗОП, съгласно която обявлението за обществена поръчка се одобрява с решението за откриване на процедурата, което от своя страна се явява първият административен акт на възложителя, подлежащ на обжалване пред КЗК по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Върховният административен съд споделя този извод, като приема, че подадената пред КЗК жалба е била допустима по изложените от нея съображения. По същество, по твърденията на жалбоподателя за съществени пороци на решението - противозаконно, неправилно и немотивирано Върховният административен съд взе предвид следното: Неоснователно се твърди, че е извършено процесуално нарушение, с което е възпрепятствано осъществяването на правото на възложителя по чл. 121, ал. 8 от ЗОП. КЗК е констатирала въз основа приложените в преписката документи, че кметът, възложител е получил сигнала от "Хидростроителство" ООД веднъж по факс на 9.02.2009 г. и след това по пощата на 10.02.2009 г. Освен това с придружително писмо изх. № 46-00-39/19.02.2009 г. Изпълнителният директор на АОП е уведомил Кмета на Община Луковит за получения сигнал вх. № 46-00-39/09.02.2009 г. с приложено копие за възложителя, като на основание чл. 19, ал. 3 във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП е поискано становище по изложените в него твърдения. Що се отнася до жалба вх. № 555-В/05.03.2009 г. на Изпълнителния директор на АОП, копие от същата е изпратена на Кмета на Община Луковит с придружително писмо изх. № 678-И/05.03.2009 г. на КЗК и е получена по факс още на същия ден. От това следва, че КЗК основателно е приела, че възложителят е уведомен своевременно за твърдяните закононарушения, поради което и изводът, че не е нарушено правото му по чл. 121, ал. 8. от ЗОП е правилен. При това дадената му според текста възможност е налице до произнасянето на КЗК по спора по същество. Според подадения сигнал възложителят бил заложил две изисквания към участниците, с които необосновано се ограничава участието на български и чужди строителни фирми в обществената поръчка, а именно: 1) годишен обем на възложени строителни работи за обекти във ВиК сектора в общ размер най-малко 40 000 000 лв. без ДДС за последните три календарни години до момента на подаване на офертата- 2006 г., 2007 г. и 2008 г., натрупан от изпълнение на поръчки като главен изпълнител по обекти финансирани по линия на МОСВ (ПУДОС, ФАР, ИСПА, ОП "ОС 2007-2013 г. и др.) и 2) през последната финансова година мин. 70 % от приходите на участника трябва да са от строителство в областта на екологичната инфраструктура като в случай на обединение изискването се прилага за всички съдружници. Възложителят е изложил становище само относно изискването за минималния обем годишен оборот, като е посочил, че същият е съобразен с очакваната стойност на поръчката. Според него се очаква стойността на обема на строителството за 18 месеца да надхвърли този, който участникът би имал за 36 месеца работа - 40 000 000 лв. Относно изискването този оборот да е от обекти, финансирани от МОСВ, възложителят не е взел отношение и не е представил доказателства. Според Изпълнителния директор на АОП с условието този оборот да бъде от изпълнение на поръчки, финансирани от МОСВ, необосновано се ограничава участието на лица, които имат същия оборот, но от изграждане на обекти, финансирани от други източници. Също така се посочва, че е ограничително и изискването този оборот да е натрупан от изпълнение на такива поръчки като главен изпълнител. По този начин се възпрепятствала възможността да участват в процедурата и лица, които са били подизпълнители или съдружници в обединение, създадено за изпълнение на обекти, финансирани от МОСВ. Освен това се отбелязва, че и второто изискване също е ограничително. В случай че същото е свързано с мерки за опазване на околната среда е следвало те да се посочат в обявлението. Освен това, когато участникът е обединение, възложителят е предвидил такъв приход да има всяко едно от лицата в него, което е в противоречие с целта, за която те се обединяват при участие в процедури по ЗОП - при недостатъчност на средства и ресурси, да ползват тези на останалите участници в обединението. Върховният административен съд споделя приетото от КЗК, че съгласно чл. 25, ал. 6 обхватът на информацията и документите, които се изискват съобразно обявлението, свързани с икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и обема на обществената поръчка. Разпоредба е императивна и е задължителна за възложителите. Основателно е прието, че съгласно чл. 1 от ЗОП провеждането на обществената поръчка е с цел осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Решението за откриване на процедурата обаче се взима от възложителя според нуждите му, които тя следва да задоволи при спазването на заложените в ЗОП принципи и условия. Посоченото се подкрепя и от разпоредбата на чл. 30 от ЗОП, който предвижда, че възложителят е този, който определя изискванията към участниците в поръчката, които се залагат в документацията. Същите са в съответствие със спецификата и нуждата на самия възложител, за когото се провежда процедурата и във всички случаи съответстват на интересите му, а не на потребностите на евентуалните участници. Изложеното води до извод, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени какви изисквания да заложи в документацията за участие, да определи на какви конкретни условия следва да отговарят офертите, стига те да не противоречат на основните принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, а именно публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. От съществено значение за случая е характера на предмета на поръчката, за която е заложена прогнозна стойност от 38 000 000 лв. Това обуславя и залагането на изискване за годишен обем на възложени строителни работи за обекти във ВиК сектора в общ размер най-малко 40 000 000 лв. без ДДС за 2006, 2007 и 2008 г., След като изискването е съобразено със стойността и сложността на поръчката, не е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Върховният административен съд обаче споделя приетото и от КЗК, че изискването този оборот да е натрупан от изпълнение на такива поръчки като главен изпълнител е ограничително. Това е така, защото се възпрепятства възможността в процедурата да участват и лица, които са били подизпълнители или съдружници в обединение, създадено за изпълнение на обекти, финансирани от МОСВ, което е в противоречие с основните принципи на ЗОП. Въвеждайки тези изисквания възложителят е ограничил обектите само до такива, финансирани по линията на МОСВ, което е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Както вече беше посочено в оперативната самостоятелност на възложителя е определянето на изискванията спрямо участниците в процедурата при съблюдаване на принципите на ЗОП, което се прави с цел гарантиране на качественото изпълнение на предмета на поръчката, но ограничаването на обектите само до такива, които са финансирани по линията на МОСВ лишава от възможността за участие лица, които притежават необходимия опит и технически възможности с оглед обема и сложността на поръчката, но в изпълнение на проекти, финансирани от други министерства, ведомства и институции. По отношение на второто обжалвано изискване "през последната финансова година мин. 70 % от приходите на участника трябва да са от строителство в областта на екологичната инфраструктура като в случай на обединение, изискването се прилага за всички съдружници", КЗК го е разгледала на две части. Първата част, включваща условието за мин. 70 % от приходите на съответния участник да са от строителство в областта на екологичната инфраструктура, е свързана с предмета на поръчката. Както вече беше посочено възложителят сам определя изискванията към участниците в процедурата, които следва да служат като гаранция, че същите ще притежават необходимия опит в изграждането на подобни обекти и са в състояние да изпълнят качествено предмета на поръчката. В случая обаче в обявлението за обществена поръчка са заложени достатъчно условия, насочени към гарантиране наличието на опит, а именно изискването за годишен обем на възложени строителни работи за обекти във ВиК сектора в общ размер най-малко 40 000 000 лв. От това следва, че необосновано и прекомерно се явява соченото минимално изискване през последната финансова година минимум 70 % от приходите на участника да са от строителство в областта на екологичната инфраструктура. Въпреки че финансирането на поръчката ще се реализира със средства по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. ", то не може да се приеме за водещо и меродавно единствено реализирането на средства на дадения участник от строителство в областта на екологичната инфраструктура. Това на практика ограничава потенциалния кръг от участници, за които предмета на дейност включва и осъществяването на строителство в областта на производствената и транспортната инфраструктура (пътища, канали, водохранилища, пристанища, мостове, летища, складове, транспортни съоръжения и др., които не са пряко ангажирани в областта на екологичната инфраструктура). Последните биха могли успешно да реализират обекта на поръчката в пределите и обхвата, изискван от възложителя. С оглед гореизложеното поставеното от възложителя минимално изискване към участниците минимум 70% от приходите да са реализирани от строителство в областта на екологичната инфраструктура основателно е прието за незаконосъобразно, тъй като не съответства с целта на ЗОП (осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства) и е в противоречие на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При това ако възложителят е считал, че именно участник, чийто приходи са предимно от извършване на строителство в областта на екологичната инфраструктура би могъл да реализира обекта на поръчката, то е можел да предвиди показател за оценка, съгласно методиката за определяне на икономически най-изгодно предложение, даващ по-голям брой точки именно на подобни участници. Относно втората част от обжалваното минимално изискване, касаещо хипотезата когато участник в процедурата е обединение, КЗК обосновано е приела, че твърдението в жалбата и в тази си част е основателно. Съгласно Закона за обществените поръчки (ЗОП) кандидати и участници в процедури за възлагане на обществени поръчки могат да бъдат неперсонифицирани обединения на физически и/ или юридически лица напр. гражданското дружество по чл. 357 от ЗЗД и консорциумът по чл. 275 от ТЗ като договорно обединяване на търговци за осъществяване на определена дейност, когато е организиран под формата на гражданско дружество. Целта на такова обединение за участие в процедура по ЗОП е именно при недостатъчност на средства и ресурси, да ползват тези на останалите участници в обединението (арг. от чл. 51а, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗОП). Това е в съответствие с разпоредбата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, която предоставя възможността участник в процедурата да ползва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на разположение тези ресурси, като не е в оперативната самостоятелност на възложителя да ограничава това право. Преценявайки изложеното, КЗК е стигнала въз основа направените констатациите до законосъобразния извод, че решението за кмета на община Луковит № 534/29.12.2008 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Интегриран проект за подобряване на водния сектор на село Дерманци" е незаконосъобразно, поради което и на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установила с решението си това. Същото е постановено в съответствие с доказателствата и приложимата за тях правна норма и като правилно следва да се остави в сила, а подадената срещу него жалба на кмета на община Луковит като неооснователна отхвърли.. Воден от изложеното, Върховният административен съд в състав на четвърто отделение