Решение № 3515 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4378/2019 г.

Решение № 3515 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4378/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. София, пл. "П. Р. Славейков" № 4 а срещу Решение № 618 от 01.02.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 8460/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Заповед № 483 от 04.07.2018 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите на "Техномаркет България" ЕАД е приложена принудителна административна мярка забрана за използване на нелоялна практика: "Да отправя покана за покупка на стоки или услуги на определена цена, като не посочва разумни основания, поради които няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или услугите или на равностойни стоки или услуги на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката или услугата, обема на направената реклама за стоката или услугата и предложената цена".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно приема, че липсва необходимост от посочване на "разумни основания", поради които не може да достави рекламираната стока, както и не отчита факта, че стоката е била изчерпана два дена преди потребителят да са е заинтересувал на място в търговския обект. Неправилни счита и изводите на съда, че извършеното от търговеца не разкрива признаците на заблуждаваща търговска практика. Счита, че в случая са налице и трите елемента на фактическия състав на нелоялната търговска практика, както и е съобразена целта на закона.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. П. Костова, Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – "Техномаркет България" АД, счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е приел, че дружеството не е заблудило потребителите, тъй като на сайта си е посочило, че промоцията е валидна до изчерпване на количествата, които са ограничени. Именно това обстоятелство правилно е прието от съда за "разумно основание" по смисъла на чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Сочи, че по делото не са налични доказателства, които да установяват забраненото поведение на търговеца.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Д. Матеев.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приела от фактическа страна, че:

1. На 13.12.2017 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва сигнал на потребител, че в проведената в периода 18 – 21.11.2017 г. разпродажба в "Техномаркет България" АД чрез електронната страница, търговецът не е предоставил коректна информация относно наличието на намалени продукти и по-специално мини система Yamaha MCR-L043 Orange – 09148477.

2. На 18.04.2018 г. длъжностно лице в Комисията за защита на потребителите извършва проверка в "Техномаркет България" АД за непредоставена коректна информация относно наличностите на намалени продукти, в частност на мини система Yamaha MCR-L043 Orange – 09148477. Длъжностното лице установява, че на електронната страница на търговеца - www. technomarket. bg, чрез която осъществява продажби от разстояние, не е налична оферта за закупуване на процесната стока. За установеното е съставен констативен протокол №К-0186812 и е изискана информация от търговеца.

3. На 27.04.2018 г. търговецът представя становище, в което сочи, че е провел промоционална кампания в периода 09. 11 – 21.11.2017 г. или до изчерпване на количествата, като впоследствие периодът е бил удължен до 27.11.2017 г. като потребителят е направил "запитване за наличност", на което е отговорено.

4. На 21.06.2018 г. с решение по т. 30 на Протокол № 16, Комисията за защита на потребителите установява извършена от "Техномаркет България" АД нелоялна търговска практика като е отправил покана за закупуване на интернет страницата си до неограничен кръг потребители в рамките на промоция от 19 дни при предвидено количество на промоцията за процесната стока само една бройка.

5. На 04.07.2018 г., със Заповед № 483, председателят на Комисията за защита на потребителите забранява на "Техномаркет България" АД "Да отправя покана за покупка на стоки или услуги на определена цена, като не посочва разумни основания, поради които няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или услугите или на равностойни стоки или услуги на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката или услугата, обема на направената реклама за стоката или услугата и предложената цена, в нарушение на чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68ж, т. 5" от закона за защита на потребителите (ЗЗП).

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е в противоречие на материалноправни разпоредби.

Първоинстанционният съд приема, че заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП е призната за такава по силата на закона, поради което не е необходима оценка на критериите от общата дефиниция на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Фактическият състав й състав изисква установяване на отправена покана, на невъзможност търговецът да осигури промоцираната стока и липса на основателна причина за несъответствието.

Съдът приема, че търговецът е отправил покана за продажба на стоки, които са били над 2 000 артикула в точно определен период или до изчерпване на количествата. Средният потребител е имал възможност да възприеме цялата информация и с оглед на това са налице "разумни основания" за възможността да не са налични определени стоки до края на промоцията.

Съдът е приел също така, че съдържанието на приложената мярка е всъщност преписано съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, без да е конкретизирана, както и при установяването, че към датата на издаване на заповедта практиката е преустановена. С оглед на това и в съответствие с чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) мярката е лишена от предмет, тъй като тя е допустима само при явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на правонарушение.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът счита обжалваното решение за порочно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са във връзка с фактическия състав на заблуждаващата практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП и за обосноваността на извода му относно способността на практиката да заблуди средния потребител.

Както правилно и изключително точно сочи първоинстанционният съд разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, за разлика от основния състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г ЗЗП и от двата основни състава на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, регламентира търговска практика, за установяването на която не е необходимо да се извършва проверка нито за преценка за добросъвестност и професионална грижа, каквато изисква практиката по чл. 68г ЗЗП, нито проверка за преценка за предпоставките за заблуждаваща търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, нито по отношение на нея е приложима и преценката от гледна точка на средния потребител.

С оглед на това доводите на касатора за неправилност на изводите на съда, че процесната практика не може "да заблуди средния потребител" и да повлияе "на икономическото поведение на потребителя" освен, че не съответстват на мотивите на обжалваното съдебно решение, са и ирелевантни, тъй като са неотносими към фактическия състав на приетата от него самия заблуждаваща търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП.

Визираната в чл. 68ж ЗЗП заблуждаваща търговска практика е винаги заблуждаващи тогава, когато се докажат елементите на визирания в разпоредбата конкретен фактически състав. Както правилно приема и първоинстанционният съд съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП визира следния фактически състав на практиката: 1.) покана за покупка на стока на определена цена, 2.) без да се сочат разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави стоката на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на рекламата и предложената цена.

Към правилно установения от първоинстанционния съд фактически състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП следва само да се добави, че би следвало разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП да съответства на т. 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялните търговски практика от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на съвета, Директива 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29), тъй като съгласно § 13а, т. 12 ЗЗП законът въвежда разпоредбите на тази директива.

Разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29 сочи, че заблуждаващата практика е осъществена, когато е налице 1.) оферта за продажба на продукт на дадена цена, 2.) без наличие на никакво разумно основание, от страна на търговеца да вярва, че няма да е способен да предложи стоката на същата цена, за период и в количества, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена или казано по друг начин без разкриването наличието на каквито и да били сериозни основания, които карат търговеца да вярва, че няма да може да достави стоката (without disclosing the existence of any reasonable grounds the trader may have for believing that he will not be able to offer for supply; йvйler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu’il ne pourra fournir lui mкme, ou faire fournir par un autre professionnel; ).

Видно е, че между разпоредбата на директивата и транспониращата я национална разпоредба е налице различие. Първо, директивата изисква да не е налице никакво разумно основание, а националната разпоредба сочи само без разумно основание. Второ. Разумното основание, поради което търговецът няма да може да достави стоката, в националната разпоредба е обективно, т. е. то не е свързано с предварителната преценка на търговеца, че би могъл да не достави стоката, а с обективния факт на нейното недоставяне. В разпоредбата на директивата липсата на разумно основание е досежно вярата на търговеца, че не е в състояние да достави стоката. И трето. Това разумно основание, което кара търговеца да вярва, че няма да достави стоката, не е разкрито на потребителя. Това е именно същността на заблуждаващата търговска практика по точка 5 на Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29 – знанието на търговеца за наличието на основателни причини, поради които няма да изпълни заявеното със съответната търговска практика – да достави стоката на обявена цена, за обявения период и в изискуемото съгласно разпоредбата количество. Не случайно в директивата в скоби е поставено и уточняващо определение – примамваща реклама (bait advertising; publicitй appвt).

Примамващата реклама е заблуждаваща търговска практика, при която търговецът цели привличане на потребителя с обещание за продукт, който е интересен за потребителя, но след като привлече вниманието му го насочва към друг, по-скъп продукт.

Това са съществени различия и националният съд, с оглед на задължението си да осигури защита на правата на правните субекти, дадени им от правото на Съюза, е длъжен да остави неприложена националната правна норма, която не съответства на разпоредбата на директивата, която транспонира и да приложи разпоредбата на правото на Съюза при положение, че тя е достатъчно ясна и точна, за да създаде идентифицируемо индивидуално право, и безусловна, - да не се нуждае от никакви допълнителни мерки (решение от 17 септември 1996 г., Zoorecnica S. Antonio, С-246/94 г., EU: C: 1996: 329, точки 18 и 19; решение от 5 април 1979, Ratti, 148/78, EU: C: 1979: 110, точка 23; решение от 26 февруари 1986, Marshall, 152/84, EU: C: 1986: 84, точка 55).

В случая, разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29 е не само ясна, точна, конкретна, безусловна. Нещо повече. Съгласно съображение 5 на директивата тя (директивата) "установява еднаква нормативна уредба на общностно ниво", съгласно съображение 11 въвежда "единна забрана на нелоялните търговски практики", съгласно съображение 12 установява "единна регулаторна рамка, основана на ясно определени правни понятия, регулирайки всички аспекти на нелоялните практики в рамките на Европейския съюз", а съгласно изричната разпоредба на член 4 държавите членки не могат да въвеждат по-ограничителни мерки от определените в директивата, дори и с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите (решение от 23 април 2009 г., VTB-VAT и Galatea, С-261/07 и С-299/07, EU: C: 2009: 244, точка 52 и само последното, поради многобройността на съдебната практика - решение от 25 юли 2018 г., Dyson, С-632/16, EU: C: 2018: 599, точка 28).

С оглед на горното преценката за осъществяването на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП следва да бъде направена на основата на разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29.

Какво показват фактите по делото?

Безспорно по делото е, че рекламирането на процесната стока в рамките на промоцията е покана за покупка на определена цена.

От правилно установените по делото доказателства съдът е направил обоснован извод за липсата на каквото и да е разумно основание търговецът да вярва, че не е в състояние да достави стоката, което не е разкрито на потребителя. Напротив. От изрично и предварително предоставената от търговеца на потребителите информация, че промоцията е "до изчерпване на количествата", е видно, че той предварително и ясно е знаел, че рекламираните стоки са в ограничени количества и именно поради това е информирал потребителите за този релевантен факт. В обясненията на търговеца, които само са възпроизведени в оспорената заповед, но не са обсъдени, е посочено, че целта на промоцията е била разпродажба на по-стари модели и единични бройки от определени стоки, което само по себе си предполага ограничен брой на определени стоки. Наред с това търговецът сочи, че на електронната страница процесната стока е била изрично маркирана със статус "запитване за наличност" имено поради ограничения брой, с който е разполагал и факта, че промоцията се е извършвала паралелно в онлайн магазина и в магазинната му мрежа. Този статус на процесната стока не е оборен от органа. Вярно е, че в случая от процесната стока търговецът е разполагал с един брой, но този факт следва да се отчита в контекста на факта, че промоцията обхваща повече от 2 000 артикула, обявена е "до изчерпване на количествата" и е при изричното посочване, че процесната предлагана стока е със статус "запитване за наличност". Към датата на запитването от потребителя този един брой е бил наличен в конкретен магазин на търговеца, като поради козметични проблеми е бил отказан от него.

Фактът, че цялата промоция е продължила деветнадесет дни, при така предоставена на потребителя информация, очевидно по никакъв начин не сочи на вяра у търговеца, без каквато и да било разумна причина, че няма да достави промотираната стока в рамките на целия период. Очевидно поставеното изрично условие – "до изчерпване на количествата", е онази разумна причина, поради която той знае, а е информирал и потребителите, че в рамките на целия промоционален период може и да не може да достави процесната стока, тъй като те са се изчерпали. Следва също така да се отчита и факта, че промоцията е била първоначално в рамките на периода от 09.11. до 21.11.2017 г., но впоследствие е продължена до 27.11.2017 г., очевидно поради факта, че за някои от артикулите е продължавало да има наличност, която да може да бъде предоставена на потребителите при условията на промоцията, но за тези, за които количествата са били по-малко задължението за доставянето им е до изчерпване на количеството, което обективно е в рамките на по-кратък срок.

Видно от изложеното с процесната търговска практика търговецът не е осъществил състава на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Това прави извода на първоинстанционния съд правилен.

Правилен е и изводът на съда за липса на основания за прилагане на принудителната практика поради липса към датата на издаване на оспорената заповед на продължаващо правонарушение с оглед на разпоредбата на чл. 22 ЗАНН.

В допълнение следва само да се добави, че и съдържанието на приложената мярка, както правилно приема и първоинстанционният съд, е лишено от правна логика, защото то буквално възпроизвежда съдържанието на разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП и се изчерпва с това. Повтарянето на разпоредба на закона в акта на административния орган, с който се прилага административна принуда, без да е налице каквато и да е конкретизация, едва ли прави мярката с по-голямо правно действие от самата законова разпоредба. Забраната за извършване на заблуждаваща търговска практика с визираното в оспорената заповед съдържание е установена със закона.

Поради изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните по делото факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил закона, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 14 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд