Решение № 2221 от 14.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 197/2011 г.

Решение № 2221 от 14.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 197/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "СОФ Ко" АД срещу решение № 1460 от 18.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-884/909/2010 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение, както и за отмяна на оспорения в производството пред КЗК акт на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище. Ответникът министърът на образованието, младежта и науката, представляван от юрк. Йовчев, излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Индустриал Комерс" ЕООД излага доводи за основателност на жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № Р01 - 38 от 23.09.2010г на министъра на образованието, младежта и науката за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка и гаранционна поддръжка на моторни превозни средства за нуждите на образователната система в Република България, по следните обособени позиции: 1. Доставка на микробуси с 8 + 1 места; 2. Доставка на автобуси с от 11 + 1 до 17 + 1места, високо проходими; 3. Доставка на автобуси с от 11 + 1 до 14 + 1 места; 4. Доставка на автобуси с от 15 + 1 до 18 + 1 места; 5. Доставка на автобуси с от 22 + 1 до 25 + 1 места; 6. Доставка на автобуси с от 27 + 1 до 32 + 1 места; 7. Доставка на автобуси с от 35 + 1 до 40 + 1 места", открита с решение № Р01 - 022/6.07.2010 г. на възложителя. КЗК е потвърдила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК е приела, че позоваването от възложителя едновременно на разпоредбите чл. 93г от ЗОП и чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е несъществено нарушение, доколкото от изложените мотиви на решението за прекратяване на процедурата е ясна волята на възложителя за прекратяването й на основанието, визирано в нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Относно второто и третото твърдение на жалбоподателя, а именно, че мотивът за прекратяване на процедурата е незаконосъобразен, тъй като становището на Сметната палата по тълкуването и прилагането на чл. 43, ал. 1 от ЗОП няма задължителен характер за ръководителите на одитираните обекти, както и че възложителят, макар и да не е бил законово задължен, изцяло е възприел становище на Сметната палата, че клаузата за индексиране на предварително договорените цени, като тази на чл. 4 в проекта за рамково споразумение от документацията за процедурата, нарушава чл. 43, ал. 1 от ЗОП, КЗК също е преценила за неоснователно. КЗК е приела, че клаузата на т. 4.1. от Проекта за рамково споразумение предвижда възможност за промяна на цените, съгласно инфлационен индекс през втората и третата година от рамковото споразумение, като промяната в цените би могла да бъде не само в интерес на възложителя, както е визирано в чл. 43, ал. 2, т. 2 от ЗОП, т. е. намаляване на цената, но е възможно и нейното повишаване, което не би било в негов интерес и представлява изменение на цените по договора, извън допустимостта на чл. 43, ал. 2 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че това условие е в нарушение на визираната разпоредба, което го прави и незаконосъобразно, тъй като представлява недопустимо изменение в условията на договора. По тези доводи КЗК е приела, че решението за прекратяване на възлагателната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е законосъобразно. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват релевираните с жалбата основания за отмяна. С Решение № Р01 - 022/6.07.2010 г. на министъра на образованието, младежта и науката е открита процедура по реда на ЗОП с предмет "Доставка и гаранционна поддръжка на моторни превозни средства за нуждите на образователната система в Република България, по следните обособени позиции: 1. Доставка на микробуси с 8 + 1 места; 2. Доставка на автобуси с от 11 + 1 до 17 + 1 места, високо проходими; 3. Доставка на автобуси с от 11 + 1 до 14 + 1 места; 4. Доставка на автобуси с от 15 + 1 до 18 + 1 места; 5. Доставка на автобуси с от 22 + 1 до 25 + 1 места; 6. Доставка на автобуси с от 27 + 1 до 32 + 1 места; 7. Доставка на автобуси с от 35 + 1 до 40 + 1 места". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В Документацията за участие се съдържа "Проект за рамково споразумение". В Раздел II т. 4.1. е предвидено, че при изготвяне на офертите си по повод сключване на конкретен договор за обществена поръчка, страните по рамковото споразумение имат право да актуализират предлаганите цени за съответните доставки в размер не по-висок от годишния инфлационен индекс EUROSTAT, като прилагат и механизъм за натрупване на този индекс за изминал период от сключване на споразумението до възлагане на конкретната доставка. Посочената възможност не може да се използва през първата, а само през втората и третата година от рамковото споразумение. Спорен е въпроса дали това условие на конкурсната документация е в нарушение на разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП и съставлява основание за прекратяване на възлагателната процедура в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Съгласно дефинирането, дадена с разпоредбата на чл. 93а, ал. 1 от ЗОП рамковото споразумение е споразумението, сключено между един или повече възложители и един или повече потенциални изпълнители на обществени поръчки, чиято цел е да се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период от време, но не по-дълъг от четири години, включително относно цените и при възможност - предвидените количества. От легалната дефиниция следва извод, че сключването на рамково споразумение не е отделна процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая възлагателната процедура е обявена като открит конкурс и по отношение на тази процедура се прилагат съответните правила за провеждане. Рамковите споразумения са два вида - такива, които определят всички условия на договора и такива, които не ги определят. Общото за двата вида е, че рамковото споразумение може да се сключи въз основа на всяка проведена възлагателна процедура с изключение на договорите без обявление. При сключване на рамковото споразумение са приложими правилата за провеждане на съответната възлагателна процедура. С разпоредбата на 93а, ал. 3 от ЗОП изрично е предвидено, че при сключване на рамковото споразумение се прилагат критериите по чл. 37 от ЗОП. При рамково споразумение, с което се определят всички условия на договора, каквато е настоящата хипотеза, договорът се сключва при предварително обявените условия и няма възможност за допълване на първоначалната оферта. Изрично възложителя е предвидил при провеждане на откритата процедура участниците да представят ценова оферта, която е и основният критерий за оценка на предложението. Изискването на чл. 41, ал. 2 от ЗОП предвижда договорът за обществена поръчка да включва задължително всички предложения на офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Предлаганата цена е съществен елемент на офертата, поради което предвидената възможност в проекта за рамково споразумение, създаваща предпоставка за увеличаване на оферираната цена, нарушава императивната забрана на чл. 43, ал. 1 от ЗОП. Това е така, тъй като договорът за обществена поръчка се сключва с оглед предварително обявените условия, предвидени с рамковото споразумение. При сключване на договора са допустими единствено несъществени промени на условията, определени с рамковото споразумение - чл. 93а, ал. 4 от ЗОП. В случая именно рамковото споразумение дава възможност за сключване на договор при цена надвишаваща офертната, което е извън допустимото изменение, предвидено с чл. 43, ал. 2, т. 2 от ЗОП. В този смисъл са и дадените указания в одитния доклад на Сметната палата, която е контролен орган по прилагането и изпълнението на Закона за обществените поръчки от възложителите по чл. 7 от ЗОП. Съгласно чл. 48, ал. 2 от Закона за сметната палата, ръководителя на одитираната организация е длъжен да вземе мерки за изпълнение на препоръките, дадени в одитен доклад и да уведоми за това писмено председателя на Сметната палата. В този смисъл министъра на образованието, младежта и науката е бил длъжен да съобрази продължаването на възлагателната процедура с констатациите и препоръките, дадени в одитния доклад на Сметната палата. Допуснатото нарушение при откриване на възлагателната процедура не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които е обявена обществената поръчка, поради което е налице основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на възлагателната процедура. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение, с което КЗК е стигнала до същите правни изводи, е правилно и следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,