Решение № 13134 от 10.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9143/2013 г.

Решение № 13134 от 10.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9143/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на район "Сердика", при Столична община, срещу решение № 607/30.05.2013 г. по преписка № КЗК-457/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С атакувания акт на КЗК, по жалба на "Свеко Енергопроект" АД - гр. София, е отменено решение № РД-0903-3/1.04.2013 г. на кмета на район "Сердика" при Столична община за обявяване на класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на проектант за изготвяне на работен проект за изграждане на канализация и водоснабдяване на кв. Бенковски, СО - район "Сердика", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, съгласно изложените мотиви. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че не са били налице предпоставките за отстраняване на жалбоподателя пред КЗК, във връзка с констатирано от помощния орган на възложителя, противоречие между техническото предложение и ценовата му оферта, както и несъответствие на последната с приложимата нормативна уредба, а оттам и с условията, утвърдени с документацията. Твърди се, че противно на направените от КЗК констатации, в предложението си за изпълнение на поръчката, "Свеко Енергопроект" АД е направило разчет за ВиК мрежи, съоръжения и улици, определяйки дължина на мрежата от 18 км, при все, че в писмо отговор вх. № РД-71-20/3/22.03.2013 г. заявява, че липсват данни относно дължината на мрежата, броя и вида на съоръженията, както и други показатели, необходими за определяне на хонорара по чл. 6, т. 2 и т. 3 от Методиката за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги от инженерите в устройственото планиране и в инвестиционното проектиране на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране /наричана навсякъде по-долу в настоящото решение Методиката/. Наведени са доводи за правилността на осъществената от комисията по чл. 34 ЗОП преценка, че тъй като дружеството не е отстранило противоречията в данните, обективирани в предложенията му по плик № 2 и плик № 3, е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата. По съображенията, изложени в жалбата и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрисконсулт Нина Петрова, касаторът претендира отмяната на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата, подадена от "Свеко Енергопроект" АД срещу крайния акт на възложителя по процесната поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът "Свеко Енергопроект" АД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Шипченски проход" № 65, ет. 4, представлявано от изпълнителния директор Димитър Христов Попов, в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат Стоян Андреев и писмено становище по съществото на спора, чрез адвокат София Кашлакева-Андреева, претендира отхвърляне на касационната жалба като неоснователна. Заинтересованите страни "Равелин" ООД, "Стима" ЕООД, "Тим Инженеринг" ЕООД, "Агуа 3" ЕООД, всички със седалище гр. София - участници в Консорциум "Тим Инженеринг 2009" - гр. София, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността на подадената касационна жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С решение № 607/30.05.2013 г. постановено по преписка № КЗК-457/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба подадена от "Свеко Енергопроект" АД - гр. София, е отменено решение № РД-0903-3/01.04.2013 г. на кмета на район "Сердика" при Столична община за обявяване на класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на проектант за изготвяне на работен проект за изграждане на канализация и водоснабдяване на кв. Бенковски, СО - район "Сердика", при което процедурата за възлагане е върната на възложителя на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите. За да постанови посочения резултат, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК по същество приема, че в случая е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, доколкото направеното от "Свеко Енергопроект" АД ценово предложение, отговаря от формална страна на въведените от възложителя изисквания и не са били налице предпоставките за отстраняването му. В тази връзка и предвид посоченото в решението на последния, основание за отстраняване на участника - чл. 68, ал. 11 и чл. 70, ал. 3 ЗОП, правилно е отбелязано, че в случая не е могла да бъде изисквана обосновка по смисъла на последния текст /в процедурата има само двама допуснати до отваряне на ценовите им предложения кандидати/, а само разяснение относно начина на формиране на ценовото предложение, което обаче не може да бъде използвано от помощния орган на възложителя за налагане на промяна в последното, какъвто би бил резултата при изпълнение на указанието за представяне на подробна хонорар сметка, отчитаща дължина на мрежата, съоръжения и др. Наред с горното, обосновано и правилно е възприет изводът на назначената от възложителя комисия, че класираният на първо място консорциум е представил всички документи, необходими за допускането му до участие в процедурата. Според КЗК, правилно по протокол № 2, съставен за работата на помощния орган на възложителя, е констатирано, че предвид допълнително депозираните от Консорциум "Тим Инженеринг 2009" документи, представените от него с плик № 1, отговарят на всички въведени от възложителя минимални изисквания. В този смисъл, от наведените от "Свеко Енергопроект" оплаквания, е прието за основателно единствено това за незаконосъобразността на преценката, че ценовото предложение на същото дружество противоречи на въведените от възложителя изисквания, поради което и с оглед неправилно дадените указания по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, от КЗК е констатирано допуснато съществено нарушение на процедурата от помощния орган на възложителя, опорочаващо решение № РД-0903-3/1.04.2013 г. на кмета на район "Сердика" при Столична община. Поради това, последното е отменено като незаконосъобразно, а преписката - върната на възложителя на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите, при спазване на изложените от КЗК мотиви. При осъществената от КЗК преценка по съществото на подадената от "Свеко Енергопроект" АД жалба, са направени следните констатации относно релевантни за настоящия спор обстоятелства: Съгласно Документацията за участие в процедурата, раздел II. "Специални изисквания" от "Указания към участниците", всеки участник задължително попълва дадените в документацията образци, в т. ч. стойностите в образеца на Ценово предложение - Приложение № 2. Според последния, участниците в процедурата следва да предложат цени в лева без ДДС, поотделно за части "Геодезия", "Инженерна геология и хидрогеология", "Канализация", "Отводняване", "Водоснабдяване", "Конструктивна", "Пътни работи", "Временна организация на движението", "Улично осветление", "Електроснабдителна и телефонна мрежа", "План безопасност и здраве" и "Пожарна безопасност", както и обща стойност на поръчката в лева, с включен ДДС и без включен ДДС. Относно начина на формиране на ценовото предложение не е предвидено изрично друго изискване, освен това по образец - Приложение № 2, за предлагане на конкретни суми по отделните части на работния проект и крайна цена за изпълнение на предмета на поръчката, на което отговаря депозираното в плик № 3 предложение на "Свеко Енергопроект" АД, /поради което е прието, че при подаване на офертата си този участник се е съобразил с формалните изисквания на възложителя относно ценовото предложение/. Съгласно "Задание за проектиране" на обект: "Канализация и водоснабдяване на кв. "Бенковски", фаза: Работен проект, в случая следва да се изготви работен проект за канализация и водоснабдяване на кв. "Бенковски", като при разработката се ползват изрично посочени изходни материали, между които Предпроектни проучвания, част "Канализация" за обект "Канализация на кв. Бенковски - том I и том II" и Идеен проект част "Водоснабдяване" за обект "Водоснабдяване на кв. Бенковски", като се изработят работни проекти по следните части: "Геодезия"; "Инженерна геология и хидрогеология"; "Канализация", където да се изготвят работни проекти по подобекти по одобрени идейни проекти и влязъл в сила частичен застроителен регулационен и кадастрален план за местност "Бивш стопански двор - кв. "Бенковски" - складова зона "Биримирци". В заданието /раздел III, т. 2/ е изрично предвидено, че работните проекти за канализацията следва да бъдат съгласно одобрения по Протокол № ЕС-Б-78/21.05.2003 г. на Общински експертен съвет, трети вариант на предпроектно проучване за канализацията на кв. "Бенковски"; "Отводняване"; "Водоснабдяване", където работните проекти за уличните водопроводи /според раздел V, т. 4/, следва да се изготвят по трасетата на цитираните в част "Канализация", главни канализационни колектори, съгласно одобрения втори вариант по част "Водоснабдяване" на идейния проект, одобрен по Протокол от 10.02.2005 г. на Експертен технически съвет и действащ ПРЗ; "Конструктивна"; "Пътни работи"; "Временна организация на движението"; "Улично осветление"; "Електроснабдителна и телефонна мрежа"; "План за безопасност и здраве"; "Пожарна безопасност". Съобразно раздел IV. 2.1. "Критерии за оценка на офертите" за такъв е избран "икономически най-изгодната оферта" при следните показатели: финансова оценка, срок на изпълнение и искан аванс, с относителна тежест съответно от 60, 25 и 15 на сто. В раздел II. "Специални изисквания" от Указания към участниците, е посочено, че всеки участник задължително извършва оглед на място, запознава се с всички условия, които биха повлияли на предложението; попълва дадените в документацията образци, в т. ч. и стойностите в образец - Ценово предложение, представляващ Приложение № 2, като ако в единичната цена не са включени цени на съпътстващи операции, не се допуска разплащането им като допълнителен вид и същите ще останат за сметка на изпълнителя. Съгласно образец по Приложение № 7, участниците в процедурата декларират, че са запознати с всички условия на обществената поръчка и нормативните изисквания за участие и за изпълнението й, които биха повлияли при изготвянето на офертата, както и че приемат условията на проектодоговора, приложен към документацията. Наред с горното от КЗК е отбелязано е, че в документацията липсва изрично въведено изискване, при формиране на предлаганите от участниците суми, да се спазва конкретен текст от Методиката на КИИП, а също и че комисията по чл. 34 ЗОП има правно основание да изиска разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП за начина на формиране на направеното от жалбоподателя ценово предложение, но не и да налага промяна на вече дадено такова. Прието е, че в случая, помощният орган на възложителя е превишил правомощията си, като в допълнение към въведените от възложителя изисквания, поискал от жалбоподателя пред КЗК да представи подробна хонорар сметка, която да отчита дължина на мрежата, съоръжения и други /по съображения, залегнали впоследствие в мотивите за отстраняването му, че според чл. 18, ал. 1 от Методиката на КИИП, часовите ставки, посочени в чл. 19, се прилагат само когато за дейностите и видовете работи не може да се определи себестойност, съгласно приложенията по чл. 7, ал. 2 от същата Методика/. КЗК не е изследвала въпроса относно това кой от текстовете на Методиката е приложим в процесната хипотеза, застъпвайки схващането, че след като никъде в обявлението и документацията за участие в процедурата възложителят не е указал начина, по който следва да се формира предлаганата от участниците цена, то неправилен е направеният от комисията и възприет от възложителя извод, предвид това, че предметът на обществената поръчка включва дейности по проектиране на водоснабдяване и канализация, то размерът на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги следва да се определи съобразно дължина на мрежата, съоръжения и др., т. е. при спазване на посочените в методиката показатели, при процентно разпределение за всички фази на проектирането и др., а не чрез прилагане на часови ставки, както и че липсата на конкретика относно дължината на трасетата в предложението на "Свеко Енерегопроект" АД не дава яснота за обема и обхвата на бъдещата проектна разработка по отделните части, предложена от същото дружество, а оттам и за наличието на порок при формирането на предложената от това дружество, цена за изпълнение на поръчката. Съдът намира, че с оглед изрично отразените в раздел III, т. 2 и раздел V, т. 4 от "Заданието за проектиране", препратки към конкретно утвърдени идейни проекти, въз основа на които следва да бъдат разработени работните чертежи и детайли /работният проект/, предмет на възлагане с процесната поръчка, в частите му "Канализация" и "Водоснабдяване", не би могло да се приеме, че липсват данни, по които себестойността на проектантската услуга да бъде определена, съгласно чл. 6, т. 2 и т. 3 от Методиката на КИИП, а оттам и че това е следвало да стане включително с оглед приложимите в случая натурални показатели за размерност и сложност на проектирания обект. Следва да се отбележи, че според чл. 3 от Наредба № 1/17.05.2004 г. за определяне на минимални цени в инженерното инвестиционно проектиране, този нормативен акт е задължителен за проектанта по смисъла на чл. 162, ал. 1 ЗУТ /физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност/, при сключване на писмен договор с възложителя за проектантска услуга, който се регистрира в ККИП съгласно чл. 29 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /в кръга на които попада и този, предмет на възлагане с процесната поръчка/. Определеното в договора като стойност не може да бъде по-ниско от предвиденото в наредбата /чл. 3, ал. 2 от Наредба № 1/2004 г./. Според чл. 8, ал. 1 и ал. 4 от същата наредба, всяка инженерна специалност определя своето проектантско възнаграждение по методика за ценообразуване, разработена от съответната национална професионална секция, като всички методики по специалности са неразделна част - приложения към наредбата и се приемат от управителния съвет на КИИП. Съгласно чл. 9 от Наредбата, минималните цени за проектиране на основните видове дейности по отделните инженерни специалности се пределят въз основа на базова строителна стойност на обекта или конкретни видове работи, по определени натурални показатели, характерни за проектирания обект, планирана производителност или по вложено проектантско време, детайлизирани с правилата на чл. 10 до чл. 15 включително. С последните кореспондират и текстовете на чл. 6 и чл. 7 от приложимата в случая Методика за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги от инженерите в устройственото планиране и в инвестиционното проектиране, като съотношението между отделните начини за определяне на себестойността на проектантските услуги е уредено в чл. 18 от Методиката, налагащ само за дейностите и видовете работи, за които по приложенията по чл. 7, ал. 2 не може да се определи себестойност, тя да се изчислява по вложено време от отделните групи проектанти /експерти/ и техните брутни часови ставки, посочени в чл. 19. Анализът на горепосочените разпоредби, наред с установеното по делото от фактическа страна, налага извод за неправилността на направения от КЗК извод, че предложената от "Свеко Енергопроект" цена за изпълнение на поръчката, не влиза в противоречие с въведените от възложителя условия. Наличните според заданието за проектиране и неговите приложения, данни, определящи възможността за приложение на способите по чл. 6, т. 2 и т. 3 от Методиката за определяне на възнагражденията за проектантската услуга, предмет на възлагане с процесната поръчка и даденото от участниците, /съгласно въведено с документацията изискване/ изрично съгласие за изготвяне на оферта в съответствие с действащата относно проектирането нормативната уредба, налагат извода, че изготвеното от "Свеко Енергопроект" АД ценово предложение не удовлетворява всички предварително въведени от възложителя условия, а оттам и че е било налице основание за отстраняването му по реда чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. С оглед наличието на фактическото основание по смисъла на последната разпоредба, без правно значение е обстоятелството, че в решението си възложителят, при отстраняването на горепосочения участник, се е позовал на неприложимите в случая разпоредби на чл. 68 и чл. 70 ЗОП. Доколкото в правомощията на съда е да измени дадената от административния орган неправилна правна квалификация, следва да се приеме, че този акт е законосъобразно издаден при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, поради което и след отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК, следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "Свеко Енергопроект" АД срещу решение № РД-0903-3/1.04.2013 г. на кмета на район "Сердика" при Столична община, да бъде отхвърлена като неоснователна. От страните в производството не са правени искания за разноски, поради което съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,