Решение № 13722 от 25.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 338/2011 г.

Решение № 13722 от 25.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 338/2011 г., VIII о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по 2 касационни жалби - едната на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, против решение № 1496/10.11.2010 г., постановено по адм. д. № 1079/10 г., по описа на Административен съд гр. Пловдив, в частта с която е отменен Ревизионен акт (РА) № 160902189 от 09.03.2010 г., издаден от Лозка Николова Стоянова - старши инспектор по приходите в ТД на НАП, гр. Пловдив, потвърден с Решение № 310 от 10.05.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ", гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с който е начислен допълнителен данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за 2008 г. за разликата от 1797,65 лева до пълния размер на 125 820,24 лв. и са определени прилежащи лихви в размер на 12 377,40 лева като незаконосъобразен и втората на Георги Жечев Жечев срещу решение № 1496/10.11.2010 г., постановено по адм. д. № 1079/10 г., по описа на Административен съд гр. Пловдив, с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт (РА) № 160902189 от 09.03.2010 г., издаден от Лозка Николова Стоянова - старши инспектор по приходите в ТД на НАП, гр. Пловдив, потвърден с Решение № 310 от 10.05.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ", гр. Пловдив при ЦУ на НАП в останалата й част. В касационната жалба на Директора на Д "ОУИ" град Пловдив се поддържа, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, представляващо касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, обосноваващи посочените основания, касаторът моли решението да бъде отменено и делото да бъде решено по същество, като бъде отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази касационната жалба - Георги Жечев Жечев, чрез пълномощника си адв. А. Йотова излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение в тази му част. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. В касационната жалба на Георги Жечев Жечев се твърди, че решението в обжалваната от него част е неправилно, тъй като той е внесъл дължимия данък за 2008 г. в размер на 4 043,16 лева по сметка на НАП. Сумата определена му от съда като дължима за деклариране е декларирана от него в ГДД и въз основа и на тази сума му е определен дължимия данък като физическо лице за календарната 2008 г. Ответникът по тази касационната жалба Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Пловдив, при ЦУ на НАП не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на Директора на Д"ОУИ" град Пловдив и за основателност на касационната жалба на Георги Жечев Върховният административен съд - Осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: По касационната жалба на Директора на Д"ОУИ" град Пловдив, приема същата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 160902189 от 09.03.2010 г., издаден от Лозка Николова Стоянова - старши инспектор по приходите в ТД на НАП, гр. Пловдив, потвърден с Решение № 310 от 10.05.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ", гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, в частта с която на Георги Жечев Жечев е начислен допълнителен данък по Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДФФЛ) за 2008 г. в размер на 125 820,24 лв., ведно с лихви за периода в размер на 12 377,40 лв. С обжалваното решение съдът е отменил като незаконосъобразен РА в частта, с която на Георги Жечев Жечев е начислен допълнителен данък по ЗДДФЛ за 2008 г. за разликата от 1797,65 лева до пълния определен размер на 125 820,20 лева и прилежащи лихви върху тази сума от 12 377,43 лева. За да постанови решението в обжалваната част съдът е приел, че РА е издаден въз основа на надлежно възложена ревизия, в хода на която не са допуснати нарушения на процедурата визирана в ДОПК. От фактическа страна съдът е приел, че на 02.04.2007 г. Иван Жечев Жечев и Георги Жечев Жечев са придобили по дарение, при равни права (по 1/2 идеална част), собствеността върху недвижим имот, представляващ урегулиран поземлен имот (УПИ) 043006043393- обслужваща и складова дейност за ремонт, поддръжка и експлоатация на селскостопанска техника, целият незастроен, с площ от 39 232 кв. м., находящ, се в землището на село Бенковски, община Марица, област Пловдив, масив 43 по плана за земеразделяне на село Бенковски. На 09.07.2008 г. е учредено ООД "Брайт 77", като съгласно дружествения договор, съдружници са Иван Жечев Жечев и Георги Жечев Жечев, капиталът на дружеството е в размер на 2 800 000,00 лева, разпределен в 28 000 дяла от по 100 лева, който ще бъде внесен изцяло със стойността на непарични вноски, оценени по реда на чл. 72 от Търговския закон (ТЗ). Капиталът на дружеството е разпределен между съдружниците по 50%, съответно 14 000 дяла на стойност 1 400 000,00 лева, а непаричните вноски и на двамата съдружници представляват правото на собственост върху съответната идеална част от посочения недвижими имот. За определяне стойността на непаричните вноски в капитала на "Брайт 77" ООД е прието по делото заключението от 03.06.2008 г. до Агенцията по вписванията, съгласно което справедливата пазарна стойност на апортирания имот е 3 104 801,00 лева, респективно по 31 048,00 лева на всеки един от дяловете. На 23.07.2008 г. при проведено общо събрание на съдружниците в "Брайт 77" ООД, е взето решение за продажбата на всички дружествени дялове на двамата съдружници на трето лице несъдружник "Теспис България" ЕООД и на същата дата е подписан Договор за продажба на дружествени дялове, по силата на който 28 000 дружествени дялове от капитала на "Брайт 77" ООД са продадени на "Теспис България" ЕООД за сумата от 1 450 000,00 /евра/, от които 725 000,00 /евра/, с левова равностойност 1 417 976,55 лева е била заплатена на Георги Жечев. При така установеното, съдът е приел от правна страна, че предмет на продажба са били 14 000 дяла от по 100 лева, поради което за определяне цената на придобиването на дяловете е приложима изричната разпоредба на чл. 33, ал. 6, т. 5 от ЗДДФЛ, в редакция към 23.07.2008 г., и представлява частта от непаричната вноска, вписана в учредителния договор, в дружествения договор или в устава на търговско дружество, съответстваща на продадените или на заменените акции и дялове - в случаите на направени непарични вноски в търговско дружество. Незаконосъобразно според АС, органът по приходите е приел, че приложима е разпоредбата на чл. 33, ал. 6, т. 3 от ЗДДФЛ, т. е, че цената на придобиване на продадените дружествени дялове е равна на нула, тъй като няма документално доказана цена на придобиване, включително за имущество, придобито по дарение, или за акции и дялове, получени при разпределение на печалба или друг източник на собствен капитал. Решението в тази му част е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. По делото няма спор по фактите. Не се оспорва както начина на придобиване на процесния апортиран недвижими имот, така и неговата стойност, като непарична вноска. Въпросът е правен и е свързан с приложение на разпоредбата на чл. 33, ал. 6, т. 5 от ЗДДФЛ, в редакция към 23.07.2008 г. или чл. 33, ал. 6, т. 3 от ЗДДФЛ. Основният довод в касационната жалба е свързан с неправилно определяне на облагаемия доход от продажбата на дялове, тъй като документално доказаната цена на придобиване на недвижимия имот, предмет на апорта по смисъла на чл. 33, ал. 6, т. 3 от ЗДДФЛ е нула. Съгласно разпоредбата на чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗДДФЛ /в редакция за ревизирания период/ не се смятат за доход, получените акции и дялове за направени непарични вноски в търговско дружество, т. е. не се смята за доход и разликата между стойността на получения дял /акции/ и цената на придобиване на апортираното имущество. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 6, т. 5 от ЗДДФЛ /редакция до отмяната с ДВ, бр. 95 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г./, цената на придобиване по ал. 1, 2 и 4 е частта от непаричната вноска, вписана в учредителния договор, в дружествения договор или в устава на търговско дружество, съответстваща на продадените или на заменените акции и дялове - в случаите на направени непарични вноски в търговско дружество, т. е. при последваща продажба на дялове /акции/ записани срещу непаричната вноска, на облагане подлежи разликата /положителна/, между продажната цена на дяловете/акции и стойността на дяловете/акции, вписани в учредителния договор, дружествения договор или устава на търговското дружество. Разликата между стойността на придобиване на недвижимия имот и стойността на записаните дялове срещу непаричната вноска на същия имот възникнала към момента на апортирането не се смята за доход, т. е. не се включва в данъчната основа по ЗДДФЛ. В този смисъл са и указанията на МФ, ГДД - София дадени в разяснение от 16.05.2008 г., 02.04.2007 г., 30.06.2007 г. При анализа на действащата правна уредба за процесната 2008 г., правилно АС е приел, че облагаемия доход на Жечев, следва да се определи съгласно чл. 33, ал. 3 и 4 от ЗДДФЛ. Неоснователен е довода в касационната жалба за наличие на симулативна сделка между Жечев и дружеството придобило дяловете му в "Брайт 77" ООД, поради което следва да намери приложно поле разпоредбата на чл. 77 от ЗДДФЛ, препращаща към чл. 16 от ЗКПО. Разпоредбата на чл. 16, ал. 3 от ЗКПО изисква наличие на привидна сделка, чрез която се прикрива друга сделка, като данъчното задължение се определя при условията на прикритата сделка, което не е установено в конкретния случай. В буква "Б" от Преамбюла на договор за прехвърляне на дружествени дялове от 23.07.2008 г., както и в чл. 1 от същия, изрично е заявена волята на купувача, като предмета на сделката е точно очертан и в тази си част не е оспорен от процесуалния представител на касатора. Не са приложими и останалите хипотези на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО тъй като прехвърлянето на дружествените дялове е извършено по пазарна цена и в тази насока не е имало спор между страните, а останалите хипотези на чл. 16, ал. 2 са неприложими за конкретния случай. По о касационната жалба на Георги Жечев Жечев, приема същата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. За да постанови решението си в тази част първоинстанционният съд е приел, че сумата от 17976,55 лева, представляваща разликата между продажната цена на дяловете 1 417 976,55 лева и цената на придобиването им според дружествения договор от 1 400 000 лева представлява ГДО за доходи по чл. 34 от ЗДДФЛ. Приел е също така, че в подадената ГДД за 2008 г. жалбоподателя не е декларирал тази сума, поради и което върху сумата от 17 976,55 лева следва да бъде определен дължимия данък за довнасяне в размер на 1 797, 66 лева. В тази му част решението е неправилно и следва да бъде отменено. От приложено заверено ксерокскопие от ГДД на Георги Жечев Жечев за календарната 2008 г. в приложение № 5 /л. 73 - 75/ от делото в таблица № 5 сумата от 17 976,55 лева е декларирана, при което е влязла в общия сбор при формиране на годишната данъчна основа към това приложение в размер на 37 349,05 лв. Впоследствие тази сума е сумирана с останалите доходи при изчисляване на ГДО, при което на лицето е изчислен дължим данък по ЗДДФЛ за календарната 2008 г. в размер на 4043,16 лева. Този данък е внесен, видно от приложено заверено ксерокскопие от преводно нареждане, представено пред настоящата инстанция /л. 9/ от делото. С оглед изложеното неправилно Пловдивски административен съд е приел, че сумата от 17976,55 лева не е декларирана от жалбоподателя в ГДД за 2008 г. и е определил дължим от него данък в размер на 1797,66 лева. С оглед на този резултат го е осъдил да заплати на НАП Д "ОУИ" град Пловдив сумата от 34 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, съразмерно с отхвърлената част от жалбата. С оглед крайният съдебен акт и предвид изричната претенция на пълномощника на Георги Жечев Жечев, Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Пловдив, при ЦУ на НАП следва да заплати сумата от 800 лева, направени разноски за настоящата инстанция. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - Осмо отделение