Решение № 2052 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5299/2019 г.

Решение № 2052 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5299/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Ивайловград, подадена чрез кмета на общината, против решение № 17 от 04.01.2019 г. на Административен съд – Пловдив, постановено по административно дело № 3246 по описа за 2018 г. на съда, с което е отхвърлена жалбата на общината против решение № РД-02-36-1307/15.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на Управляващия орган/УО на Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция.

Касаторът оспорва първоинстанционното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал приложените от органа разпоредби на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Недоказани са останали фактическите основания, послужили като основание за издаване на акта, а именно наличието на "нередности" по смисъла на закона. Искането от съда е за отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., чрез своя процесуален представител оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана в представен писмен отговор и в съдебно заседание и моли съдът да остави в сила първоинстанционното решение. Претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2989, 60 лв. Представя списък на разноските и доказателства за платеното възнаграждение.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на оспорения съдебен акт.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Ивайловград против решение № РД-02-36-1307/15.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на Управляващия орган/УО на Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/ 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по следните договори:

1. Договор за изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции" № BG16 RFOP001-2. 001-0063-С01-S-01, с изпълнител Обединение "ЕРС Инфра" ДЗЗД на стойност 218 777 лева без ДДС, съответно 262 532, 40 лева с ДДС, по обособена позиция № 1 – "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сграда на Общинската администрация – град Ивайловград". Изчислената финансова корекция по този договор е в размер на 12 380, 76 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор на стойност 247 615, 25 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

1. Договор за изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции" № BG16 RFOP001-2. 001-0053-С01-S-02, с изпълнител Обединение "ЕРС Инфра" ДЗЗД на стойност 213 000 лева без ДДС, съответно 255 600 лева с ДДС, по обособена позиция № 2 – "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сграда на Дневен център на деца с увреждания, град Ивайловград"; Изчислената финансова корекция е в размер на 3290, 91 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор на стойност 65 818, 14 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

1. Договор за изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции" № BG16 RFOP001-2. 001-0069-С01-S-04, с изпълнител ЕТ "Капител – П. Сивков" на стойност 62 200 лева без ДДС, съответно 74 640 лева с ДДС, по обособена позиция № 3 – "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сграда на Общински исторически музей, град Ивайловград". Изчислената финансова корекция е в размер на 3732, 00 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор на стойност 74 640, 00 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

1. Договор за изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции" № BG16 RFOP001-2. 001-0066-С01-S-05, с изпълнител ЕТ "Капител – П. Сивков" на стойност 218 300 лева без ДДС, съответно 261 960 лева с ДДС, по обособена позиция № 4 – "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сграда на Общежитие СОУ "Христо Ботев, град Ивайловград"; Изчислената финансова корекция е в размер на 13 098, 00 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор на стойност 261 960 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

1. Договор за изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции" № BG16 RFOP001-2. 001-0058-С01-S-08, с изпълнител ДЗЗД "Обединение Ивайловград" на стойност 160 100 лева без ДДС, съответно 192 120 лева с ДДС, по обособена позиция № 5 – "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сградата на Районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението" град Ивайловград". Изчислената финансова корекция по този договор е в размер на 9 082, 20 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор на стойност 181 644, 00 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

1. Договор за изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции" № BG16 RFOP001-2. 001-0092-С01-S-06, с изпълнител ЕТ "Капител – П. Сивков" на стойност 116 465 лева без ДДС, съответно 139 758 лева с ДДС, по обособена позиция № 6 – "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сградата на Гранично полицейско управление – Ивайловград, град Ивайловград"; Изчислената финансова корекция е в размер на 6 680, 24 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор на стойност 133 604, 71 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

1. Договор за изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции" № BG16 RFOP001-2. 001-0081-С01-S-03, с изпълнител Обединение "ЕРС Инфра" ДЗЗД на стойност 182 821 лева без ДДС, съответно 219 385, 20 лева с ДДС по обособена позиция № 7 – "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сградата на Министерство на вътрешните работи, Районно управление – Ивайловград, град Ивайловград" Изчислената финансова корекция е в размер на 10 558, 32 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор на стойност 211 166, 40 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

1. Договор за изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обществени сгради по ОПРР 2014-2020 с осем обособени позиции" № BG16 RFOP001-2. 001-0098-С01-S-07, с изпълнител "Интербилд 2002" ЕООД на стойност 111 000 лева без ДДС, съответно 133 200 лева с ДДС, по обособена позиция № 8 – "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сградата на Районен съд – Ивайловград"; Изчислената финансова корекция е в размер на 6 555,27 лв. с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор на стойност 131 105,36 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

За да постанови решението си съдът е установил от фактическа страна следното:

Между Община Ивайловград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 /О ПРР 2014-2020 са сключени, както следва:

Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" с № от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0063-С01 във връзка с постъпило проектно предложение "Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Общинска Администрация гр. Ивайловград", с обща стойност на разходите по проектното предложение 286 386, 60 лева, от които предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 272 386, 60 лева и 14 000 лева, представляващи собствен принос на бенефициента;

Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" с № от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0053-С01 във връзка с постъпило проектно предложение "Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Дневен център на деца с увреждания, град Ивайловград", с обща стойност на разходите по проектното предложение 245 488,90 лева, от които предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 85 088,90 лева и 160 400 лева, представляващи собствен принос на бенефициента

Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" с № от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0069-С01 във връзка с постъпило проектно предложение "Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Общински исторически музей, град Ивайловград", с обща стойност на разходите по проектното предложение 82 814, 88 лева, от които предоставена безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 82 814, 88 лева

Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" с № от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0066-С01 във връзка с постъпило проектно предложение "Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Общежитие СОУ "Христо Ботев, град Ивайловград", с обща стойност на разходите по проектното предложение 290 022,08 лева, от които предоставена безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 290 022,08 лева

Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" с № от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0058-С01 във връзка с постъпило проектно предложение "Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението" град Ивайловград", с обща стойност на разходите по проектното предложение 213 076,16 лева, от които предоставена без възмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 213 076,16 лева

Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001"Енергийна ефективност в периферните райони" с № от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0092-С01 във връзка с постъпило проектно предложение "Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Гранично полицейско управление – Ивайловград, град Ивайловград", с обща стойност на разходите по проектното предложение 150 971, 66 лева, от които предоставена безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 144 971, 66 лева и 6 000 лева собствен принос на Бенефициента

Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" с № от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0081-С01 във връзка с постъпило проектно предложение "Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Министерство на вътреш ните работи, Районно управление – Ивайловград, град Ивайловград", с обща стой ност на разходите по проектното предложение 240 318, 94 лева от които предоставена безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 232 318, 94 лева и 8 000 лева, собствен принос на бенефициента

Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" с № от ИСУН № BG16 RFOP001-2. 001-0098-С01 във връзка с постъпило проектно предложение "Прилагане мерки за енергийна ефективност на обществената инфраструктура, сграда на Районен съд – Ивайловград", с обща стойност на разходите по проектното предложение 146 552, 92 лева, от които предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 144 552, 92 лева и 2 000 лева, представляващи собствен принос на бенефициента.

По този повод с Решение № Р-22 от 12.12.2016 г. на Кмета на Община Ивайловград, публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален номер 00041/2016-0010, е открита обществена поръчка, процедура "публично състезание" с предмет: "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обществени сгради по ОП "Регион в растеж" 2014-2020 г. по 8 обособени позиции съгласно предметите на цитираните по-горе договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Съответно след провеждане на процедурата по ЗОП между Община Ивайловград и съответния класиран на I-во място участник по съответната обособена позиция са сключени договори.

През месец Май 2018 г. от екип от експерти в РО "ЮЦР" към Главна Дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие /Управляващ орган на ОПРР 2014-2020 към МРРБ е извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обществени сгради по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 по 8 обособени позиции", във връзка с посочените по-горе осем броя ДБФП, с мнение за установени пет броя нарушения, които биха имали финансов ефект, като са регистрирани и осем броя сигнали за съмнение за нередност от № 531 до № 538.

С писмо изх. № 99-00-6-906 (1) от 22.08.2018 г., ръководителят на Управляващия орган е уведомил Община Ивайловград за установените при проверката на обществената поръчка обстоятелства, във връзка с което са регистрирани сигнали от № 531 до № 538 със съмнение за нередност, във връзка с осемте броя ДПБФП, които съмнения УО приема за основателни.

На 03.09.2018 г. Община Ивайловград е представила писмени възражения по основателността и размера на предложението за налагане на финансова корекция.

На 15.10.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014 – 2020" е издал Решение № РД-02-36-1307, с което наложил на Община Ивайловград финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по всеки един от сключените договори с изпълнител, финансирани със средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове по процесните Административни договори във връзка с установените нарушения, описани в т. 1.1.1, т. 1.1.2, т. 1.1.3 и т. 1. 2 от същото решение, съответно е прекратена процедурата по сигналите за нередност във връзка с нарушенията, описани в т. 1. 3, т. 1. 4 и т. 1. 5.

Мотивите на ответника за налагане на финансова корекция могат да бъдат обобщени по следния начин:

По отношение на нарушенията:

1 "Ограничително условие по отношение на изискванията за експерт "Технически ръководител":

Относно поставеното условие специалистът "Технически ръководител" да бъде строителен инженер или строителен техник, е посочено, че необосновано се ограничава възможността техническите ръководители да са лица, които притежават друга квалификация, допустима съгласно чл. 163а ЗУТ. Този извод е подкрепен с обстоятелството, че по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ за технически правоспособно лице се приема по-широк кръг от лица, притежаващи различна професионална квалификация от изброената от възложителя, съответно ал. 4 на чл. 163а ЗУТ конкретно за техническите ръководители предвижда, че могат да бъдат както строителни инженери и строителни техници, така и архитекти, както и е предвидена възможност други технически правоспособни лица по ал. 2 да могат да осъществяват специализираното техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи, съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен". След запознаване с възраженията на възложителя е прието, че нищо в обществената поръчка не разкрива специфика, която да налага посоченото ограничение.

1. "Ограничително условие по отношение на изискванията за експерт "Контрол по качеството"

Относно поставеното условие специалистът "Контрол по качеството" да бъде строителен инженер или да притежава еквивалентна специалност следва да се има предвид, че в разпоредбите на чл. 15, ал. 1 от Закона за Камарата на строителите и чл. 160, ал. 1 от ЗУТ не са поставени изисквания за конкретно образование, професионално направление, квалификация или специалност за лицата, отговарящи за контрола по качеството. За тези лица е необходимо да имат правоспособност, познания и техническа компетентност, които се доказват с удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Този извод е подкрепен с обстоятелството, че по смисъла на чл. 163а ал. 2 ЗУТ за техни чески правоспособно лице се приема по-широк кръг от лица, притежаващи различна професионална квалификация от изброената от възложителя. Отново е прието, че нищо в спецификата на обществената поръчка не налага такова условие.

1. Ограничително условие по отношение на доказването на критерии за подбор:

По отношение въведеното изискване за доказване критериите за подбор е прието, че съобразно нормата на чл. 67, ал. 1 ЗОП кандидатите или участниците само декларират липсата на основания за отстраняването и съответствие с критериите за подбор, за което подават и ЕЕДОП, като фактическото доказване на тези обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице, без да възниква задължение за останалите участници да правят това. В случая като е поставил изискване не само да се посочи списък на услугите, но и да се докаже извършването ми посредством представянето на конкретни документи още на този най-ранен етап от процедурата възложителят е нарушил принципа на пропорционалност и равнопоставеност и е създал необоснована административна тежест за участниците.

1. Незаконосъобразна методика.

По отношение на незаконосъобразността на методика за комплексна оценка на офертите, която важи за всяка една от обособените позиции е прието, че същата за оценка по показателя ТП допуска субективно оценяване, с резултатност – неравно третиране на участниците в противоречие с принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП. Методиката не съдържа достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Показателят не дава възможност за оценка нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. За да получат допълнително оценяване по надграждащите условия, участниците следва да са предвидили в техническите си предложения описаните от възложителя моменти. Посочено е, че в описанието на условията се съдържат неясни термини, които не са уточнени в Документацията за участие от общината и които позволяват субективно третиране от страна на комисията. Изтъкнато е, че липсата на определение на използваните термини и съчетания като "аргументиран подход", "конкретен и адекватен", "качествено изпълнение" води и до липса на достатъчно яснота за потенциалните участници за начина на подготовка на техническите им предложения. Същевременно поражда прекомерна свобода при преценката от комисията за прилагане на методиката. УО основателно е посочил, че принципът на равно третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и изискванията към офертите да се прилагат при едни и същи условия. В тази връзка условията и редът за провеждане на поръчката и методиката за оценка на офертите трябва да се определени точно, ясно и еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие, така че да позволяват на участниците да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин – това изисква принципът на равно третиране и спазването му трябва да е гарантирано.

Установено е, че възложителят залага като базово минимално условие за получаване на точки - посочване на "индивидуалните експерти за изпълнение на СМР, както и конкретните задължения, които те ще изпълняват според предназначеността си; отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация. В надграждащите условия, носещи допълнителен брой точки на участниците – "Условие за надграждане № 2, е поставено условие ".. да са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на строителния екип, които да гарантират качествено изпълнение на строителните процеси,... " – тоест, възложителят оценява като базово условие и като условие за надграждане и получаване на допълнителни точки, едно и също съдържание на техническото предложение. Констатацията е възприета като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП – не се дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответната оферта. Възприето е и нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП /пр. 2-ро/: "Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите" – допуснато е да се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по поръчката и в зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си.

В резултат с Решение заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020" е обсъдил и е приел, че са налице допуснати от бенефициента нарушения по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, съответно чл. 67, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 67, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – незаконосъобразни критерии за подбор, които са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата и по чл. 2, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 ЗОП. Така установените нарушения са отнесени към т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" /за всички тях/ и към т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални с предмета на поръчката" /за първите две/ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.

УО е съобразил естеството на нарушенията – ограничително условие и незаконосъобразна методика и свързаната с това невъзможност да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора и е определил една обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по всеки един от засегнатите договори, която следва да не се верифицира при обработката на последващи искания за плащане.

При така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на закона. Обосновал е извод за законосъобразност на административния акт относно установените нарушения, квалифицирани като нередности.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е решение № РД-02-36-1307/15.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/ 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите договори.

Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От посоченото следва, че при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата.

Община Ивайловград има качеството икономически оператор (субект) по смисъла на чл. 2, § 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

1. По първите две констатирани нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП– наличие на ограничителни условия по отношение на изискванията за експерт "Технически ръководител" и за експерт "Контрол по качеството":

Възложителят е изискал от участниците да разполагат с технически ръководител с конкретна квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а ЗУТ, или еквивалентна. Изискал е и да разполагат с експерт за контрол на качеството с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна.

По отношение на длъжността технически ръководител съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Възложителят е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилен е изводът, че въведеното изискване за професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна за длъжността "експерт контрол по качеството" противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. Така въведеното от възложителя изискване е ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта.

Констатираните нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. по третото нарушение - на чл. 67, ал. 1, във вр. с чл. 67, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП– наличие на ограничително условие по отношение на доказване на критерий за подбор.

Според чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени по ръчки (ЕЕДОП).

Редакцията на разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор", ясно показват, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор.

С оглед на това поставянето в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка на изискване за представяне от кандидатите на доказателства като цитираните по-горе безспорно е в нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП.

Предвид това, е правилно заключението на административния съд и на УО, че изискването реално е ограничило възможностите за участие на по-широк кръг от икономически субекти, а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на об ществени поръчки по ЗОП съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция е основание за налагане на финансова корекция обхванато от хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 2, ал, 1 от Наредбата, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно изискване.

Изискването за представяне на доказателства, още на този най-ранен етап от произ водство, е в противоречие с посочените по-горе изисквания на приложимото право и съставлява ограничително условие, в аспекта и на чл. 67, ал. 1 ЗОП.

Констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По четвъртото нарушение на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 ЗОП – незаконосъобразна методика

В нормата на чл. 70, ал. 2 ЗОП е предвидена възможност възлагането на обществените поръчки да се извършва по критериите: най – ниска цена, ниво на разходите и оптимално съотношение качество/цена. Изборът на съответен критерий е предмет на оперативната самостоятелност на възложителя. При утвърждаването на съответната методика за оценка чл. 70, ал. 7 ЗОП изисква "В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.".

Критериите за законосъобразност на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател са задължителни, тъй като са гаранция за спазване принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП и не подлежат на разширително тълкуване.

Показателите за оценка не трябва да водят до субективна преценка от страна на комисията, като в случая на субективната преценка на комисията са оставени случаите, в които са предложени елементи с "отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания" – Методиката за комплексна оценка на офертите съдържа три надграждащи условия, като при наличието им - предложението за изпълнение на поръчката може да бъде оценявано допълнително с по 30 точки за всяко налично условие. Извън това – от една страна Показател Предложение за изпълнение се оценява с 10 точки, когато предложението отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира – навременно и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация – постигане на резултати. А от друга – възложителят залага като базово минимално условие за получаване на точки - посочване на "индивидуалните експерти за изпълнение на СМР, както и конкретните задължения, които те ще изпълняват според предназначеността си; отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация. Ведно с посоченото, в надграждащите условия, носещи допълнителен брой точки на участниците – "Условие за надграждане № 2, е поставено условие ".. да са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на строителния екип, които да гарантират качествено изпълнение на строителните процеси,... " – тоест, възложителят оценява като базово условие и като условие за надграждане и получаване на допълнителни точки, едно и също съдържание на техническото предложение. Констатацията правилно е възприета като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП – не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответната оферта. Извън описаните установявания, в случая методиката и критериите за оценка по показател "Техническо предложение" не са пояснени с инструкции, които да уточнят вложеното от възложителя разбиране за "аргументиран подход", "конкретен и адекватен", "качествено изпълнение" /налице е дефиниция само за "обоснована" за целите на методиката – обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката/.

Изложеното, както правилно е приел и административният съд, предпоставя възможност за субективизъм при преценка на комисията, тъй като е налице неяснота относно това какво би следвало да включват в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно – по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Резултатът от това е неравнопоставеност на участниците – не биха могли да знаят при какви предложения ще получат най-високата оценка, а точните указания относно начина за определяне на оценката са съществен елемент от осигуряване на равнопоставеност. Предвид факта на включени в методиката понятия с общо съдържание, позволяващи възможност за различно интерпретиране от оценителната комисия, методиката в частта по показател "Техническо предложение" действително нарушава чл. 70, ал. 5 изр. последно и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б" ЗОП. Изискванията за "надграждане над предвидените технически спецификации и изисквания" също са субективни и при липса на конкретни указания от страна на възложителя, това действително би довело до свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. С цел гарантиране спазването на принципа на равно третиране термините, трябва да са определени точно и еднозначно както в методиката за оценка на офертите, така и в обявлението за Обществената поръчка и в Документацията за участие, така, че да позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин.

Освен това, общината оценява едно и също съдържание на техническото предложение на участниците като базово условие и като условие за надграждане: "Изложението на цялостния подход за изпълнение на обекта трябва да съдържа най-малко следните елементи: Следва да се посочат индивидуалните експерти за изпълнение на строително-монтажните дейности, както и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност: отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както между предлаганите от него специалисти, така и в отношенията с Възложителя и останалите участници по начин, гарантиращ качеството и навременното изпълнение на договора". Според надграждащо условие № 2, по което ще се оцени по-високо предложение: "Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на строителния екип, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителните процеси. "Всяко обстоятелство, което не е включено в изискванията на възложителя се счита за елемент с по-голяма детайлност на изискванията, тоест оценката на необходимите ресурси, както и други дейности, които следва да бъдат детайлно описани като съдържание и обоснованост по своята същност, представлява оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, което според чл. 33, ал. 1 ППЗОП е недопустимо да се използва като показател за оценка. Тоест, в зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си – общината е посочила скала за определяне на оценка, базираща се на пълнотата и начина на представяне на информация, в нарушение разпоредбите на закона. Правилно е прието, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите и според чл. 33, ал. 1 ППЗОП – всеки документ, свързан с организация на изпълнение на дейностите и оценяващ пълнотата и начинът на представяне на тази информация, не може да се използва като показател за оценка на офертите.

Методиката не е била оспорена от участниците, но това не я квалифицира като законосъобразна, тъй като както бе посочено по горе – УО има задължение за осъществяване на контрол на обществени поръчки, финансирани с европейски средства. Правилно съдът е приел, че утвърдената от възложителят методика е незаконосъобразна и създава предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за евентуалните участници в процедурата, като не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, респ. да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Вярно е, че липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение на един от основните принципи - принципа на публичност и прозрачност. Участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Необходимо е в методиката да се съдържа или математическа формула, или ясно и недвусмислено да се посочват стъпките, които комисията следва да спазва, като липсата на механизъм за преценка доколко ще бъде обективна комисията при поставяне на конкретни оценки, води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Правният ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да могат предварително да преценят потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да се подготвят за участие в нея. Това нарушение засяга във висока степен основните принципи, които Европейския съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципът на равно третиране, недискриминация на национален признак и въвеждане на задължение за прозрачност.

Методиката макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по същността си е субективна. Налице е неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата.

Констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Поради изложените съображения правилни се явяват изводите на първоинстанционния съд за доказаност на установените от УО нарушения на закона. Същите правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатите договори, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност.

Съдът е обсъдил и преценил всички доказателства по делото, взел е под внимание и е отговорил на всички възражения и доводи, изложени от жалбоподателя. Изложил е аргументирани съображения защо не ги споделя. Изводите на съда за доказаност на констатираните от УО нарушения са обосновани и се споделят напълно от настоящата инстанция.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 2989, 60 лева, представляваща платено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. По делото са представени списък на разноските и доказателства за плащане на претендираното адвокатското възнаграждение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,