Решение № 6994 от 24.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3930/2025 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Екотийм ООД, подадена чрез упълномощения адвокат С. Джамбазов, против решение 307 от 20.03.2025 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-57/2025 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D40144452/18.12.2024 г. на кмета на община Кюстендил за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на стратегически документи и изготвяне на техническо задание за допълване/изменение на инвестиционен проект за строеж Обновяване и реконструкция на Зоопарк Кюстендил , открита с решение F460808/13.12.2023 г. на възложителя; възложено е на Екотийм ООД да заплати на община Кюстендил разноски в размер на 240 /двеста и четиридесет/ лева, съставляващи юрисконсултско възнаграждение; оставено е без уважение искането на Екотийм ООД за възлагане на направените разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя решението на кмета на Община Кюстендил за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет е нищожно по своя характер, тъй като е постановено в противоречие с влязло в сила решение 9079 от 22.07.2024 г. по адм. дело 6094/2024 г. по описа на ВАС. Счита, че използваните от възложителя твърдения и фактически основания за издаване на оспорения акт не са нови и непредвидими за него обстоятелства, с оглед датите на сключените договор за безвъзмездна финансова помощ и споразумение с Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Изразява становище за липсата на предпоставките на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, тъй като не е била налице отпаднала необходимост от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. Излага подробни съображения, че не са спазени принципите на пропорционалност и целесъобразност, принципът за ефективно разходване на публични средства, както и че са били накърнени принципите за защита на правната сигурност и оправданите правни очаквания. На последно място касаторът поддържа, че липсва валидно правно основание за издаване на процесния административен акт. Претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество, с което да бъде прогласена за нищожността на решение D40144452/18.12.2024r. на кмета на Община Кюстендил, алтернативно актът на възложителя да бъде отменен като незаконосъобразен и преписката да бъде върната за ново произнасяне. Касационният жалбоподател претендира и направените в двете инстанции по обжалването разноски, съобразно приложен списък по чл. 80 ГПК и доказателства за заплащането им. Ответникът кметът на Община Кюстендил не взема становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на жалбата. Счита, че КЗК е направила подробен анализ на писмените доказателства, които са потвърдили фактическите установявания. Поддържа, че Комисията подробно е разгледала възраженията за нарушения на административнопроизводствени правила и правилно е отчела липсата им, респективно съществени такива, които биха опорочили процедурата, като е извела обоснован извод за законосъобразност на оспореното решение. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Екотийм ООД срещу решение D40144452/18.12.2024 г. на кмета на Община Кюстендил за прекратяване на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на стратегически документи и изготвяне на техническо задание за допълване/изменение на инвестиционен проект за строеж Обновяване и реконструкция на Зоопарк Кюстендил открита с решение F460808/13.12.2023 г. на възложителя и с уникален 00426-2023-0082 в ЦАИС ЕОП. С обжалваното решение e оставена без уважение подадената от дружеството жалба. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с издаване на оспорения акт възложителят не е извършил действия в противоречие с влязлото в сила решение 9079/22.07.2024 г. по адм. дело 6094/2024 г. по описа на ВАС, защото връщането на процедурата на указания от съда етап не препятства възможността на възложителя, в случай на възникване на регламентираните в чл. 110, ал. 1 ЗОП хипотези, да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка. Според КЗК визираните в решението за прекратяване на процедурата обстоятелства не са били обект на преценка по законосъобразност, поради което не е налице преклузия с оглед окончателният съдебен акт на ВАС. Органът по преразглеждането е преценил като неоснователни твърденията на жалбоподателя, че решение D40144452/18.12.2024 г. е незаконосъобразно, поради това, че не са били налице предпоставките на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП. Уточнено е, че процедурата е открита в хипотеза на неодобрен инвестиционен проект за строеж Обновяване и реконструкция на Зоопарк, и при липса на осигурено финансиране, както по отношение на реализацията на предмета на обществената поръчка, така и по отношение изпълнението на строителството по готовия проект. Според КЗК, видно от представените по преписката доказателства, в хода на провеждане на процедурата възложителят е предприел действия по одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешение за строеж, като последното е издадено на 09.02.2024 г. - близо два месеца след откриване на обществената поръчка, към който момент все още не е налице осигурено финансиране за изпълнение на строителството. Прието е, че издаването на разрешение за строеж не препятства и възможността от изменение и/или допълнение на вече одобрения инвестиционен проект по реда на чл. 154 ЗУТ във връзка с изготвянето на документите, включени в обхвата на оспорваната обществена поръчка и в този смисъл действията на възложителя не се намират в разрез с откритата процедура. Според установените по преписката факти на 28.03.2024 г. е сключен административен договор с peг. Д-34-19/28.03.2024 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма Околна среда 2021-2027 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне на конкретен бенефициент BG16FFPR002- 3.007 Техническа помощ за инвестиции в зоологическа градини от Програма Околна среда 2021-2027 г. Впоследствие, със споразумение РД02-30-1112/19.07.2024 г. на основание чл. 107, ал. 1 от Закона за държавния бюджет на Република България за 2024 г. Министерство на регионалното развитие и благоустройството предоставя на община Кюстендил средства в размер на 5 100 000 лв., представляващи максимална финансова подкрепа за цялостна реализация на проект ОР- 24.001-0633 Обновяване и реконструкция на Зоопарк Кюстендил . КЗК е приела, че отпуснатото финансиране по своя характер съставлява обстоятелство, което не е могло да бъде предвидено от възложителя към момента на откриване на оспорваната обществена поръчка, доколкото същото не зависи от неговата воля. Счела е, че именно въз основа на така сключеното споразумение на 13.08.2024 г. е съставен протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, с което е започнало изпълнението на строежа на база одобрения инвестиционен проект, съответно е отпаднала необходимостта /възможността/ за неговото изменение и/или допълнение. Във връзка с това споразумение възложителят е предприел действия по изменение на административен договор с peг. Д-34-19/28.03.2024 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма Околна среда 2021-2027 г., като от обхвата му са премахнати дейностите по изготвяне на техническо задание за допълване/изменение на инвестиционен проект за строеж Обновяване и реконструкция на Зоопарк Кюстендил . При тези фактически установявания КЗК е приела, че осигуреното от МРРБ финансиране е обстоятелство, което към момента на откриване на процедурата възложителят не е могъл да предвиди, поради което за последния е отпадала необходимостта от възлагане на поръчката в обхвата и при условията, определени с решение F460808/13.12.2023 г., следователно е възникнала хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП. За несъстоятелни са счетени доводите на жалбоподателя, че решение D40144452/18.12.2024 г. на кмета на община Кюстендил е немотивирано, защото в него са посочени както фактическите, така и правните основания за издаването му. Според КЗК процедурата е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, а в мотивите на оспорения акт са описани относимите обстоятелства, както и изрично е уточнено, че в случая е налице предложение първо от хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, а именно отпадане необходимостта от провеждане на процедурата в описания обхват по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, тъй като са настъпили след нейното стартиране. Допълнено е, че действията по промяна на сключения договор Д-34-19/28.03.2024 г. са извършени с цел избягване на двойно финансиране, като е обърнато внимание, че в хипотеза на финансиране по оперативна програма, наличието на двойно финансиране може да доведе до налагането на финансови корекции и в този смисъл не могат да се приемат и твърденията на жалбоподателя за неспазване на принципите за пропорционалност и целесъобразност, както и на принципа за ефективно разходване на публични средства. На последно място КЗК е приела за неоснователни твърденията на оспорващото дружество, че възложителят е следвало да прекрати частично обществената поръчка, защото при откриването й не е била разделена на обособени позиции, като по смисъла на закона не е предвидена възможност за нейното частично прекратяване. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено в нарушения на материалния закон. С оспореното в настоящото производство решение D40144452/18.12.2024 г., на основание чл. 22, ал. 1, т. 8, чл. 108, ал. 4 и чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, кметът на община Кюстендил е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка с описания предмет, открита с негово решение F460808/13.12.2023 г. Актът на възложителя е издаден след постановяването на решение 9079 от 22.07.2024 г. по адм. дело 6094/2024 г. по описа на ВАС, с което отменено решение 498/16.05.2024 г., постановено по преписка КЗК-268/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията, и вместо него е постановена отмяна на решение D31837333/25.03.2024 г. на кмета на община Кюстендил за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изготвяне на стратегически документи и техническо задание за допълване/изменение на инвестиционен проект за строеж "Обновяване и реконструкция на Зоопарк Кюстендил , В ЧАСТТА, в която "Екотийм" ООД е отстранено от участие и "Вектор Лукс Билдинг" ЕООД е класирано на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка, И ПРОЦЕДУРАТА Е ВЪРНАТА на етап оценка на офертата на "Екотийм" ООД съобразно утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите и мотивите на решение. Решението на касационната инстанция безспорно се ползва със сила на пресъдено нещо и обвързва страните, но само по отношение на спорните в производството обстоятелства, а именно дали Екотийм" ООД е било законосъобразно отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, във вр. с чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, буква б ППЗОП поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Следва да бъдат споделени изводите на КЗК, че връщането на процедурата на етап оценка на офертата на "Екотийм" ООД съобразно утвърдената методика не препятства възможността на възложителя да я прекрати, в случай че е налице някое от основанията на чл. 110, ал. 1 ЗОП. Разпоредбата на чл. 110 ЗОП съдържа две обособени алинеи, определящи два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури, като оперативна самостоятелност те имат само в хипотезите по ал. 2. За разлика от тях, в уредените в ал. 1 на чл. 110 ЗОП хипотези, възложителят не може да преценява дали да прекрати или да продължи процедурата, съответно при наличието на материалноправните предпоставки, по който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 8, възложителят е императивно задължен да прекрати процедурата. Съобразно посоченото в настоящия случай правно основание - чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Следователно законодателят е вменил задължение на възложителя да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка, но само когато: 1. отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Нормативно регламентираното задължение възложителя следва да се изпълни независимо дали с окончателно решение на ВАС е постановена отмяна и връщане на преписката с конкретни указания, след като предмет на касационна проверка са били единствено наличието или липсата на основанията за отстраняване на настоящия касатор. Поради това не могат да бъдат споделени изложените в касационната му жалба доводи, че решението на кмета на Община Кюстендил за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет е нищожно по своя характер, тъй като е постановено в противоречие с влязло в сила решение 9079 от 22.07.2024 г. по адм. дело 6094/2024 г. по описа на ВАС. Основателни обаче са възраженията на касатора, че актът на възложителя е издаден при липса на валидно правно основание, независимо че са посочени разпоредбите на чл.22, ал. 1, т. 8, чл. 108, ал. 4 и чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП, а според фактическите му основания е налице предложение първо от разпоредбата, а именно отпадане необходимостта от провеждане на процедурата в описания обхват по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, тъй като са настъпили след нейното стартиране. Действително се констатира неяснота във волята на възложителя под коя хипотеза на правната норма подвежда решението си дали се касае за отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или за невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В конкретния случай е налице смесване на двете основания, което не може да бъде преодоляно чрез изложените фактически основание за издаване на решението за прекратяване на процедурата. Настоящата касационна инстанция счита, че съпоставката на посочените в решението за прекратяване фактически обстоятелства с данните за сключените договори за осигурено финансиране води до несъмнения извод, че не са налице обстоятелства, които да се квалифицират като такива, който възложителят не би могъл да предвиди. Под условието съществена промяна в обстоятелствата, които възложителят не е могъл да предвиди", следва да се разбира такова събитие от извънреден характер, възникнало след обявяване на поръчката, което кметът на Община Кюстендил не е могъл да предвиди при нейното оповестяване независимо от добросъвестността си. В конкретния случай такива обстоятелства не се установяват, защото в т. 6.2. от документацията за участие / Финансиране / е посочено, че Община Кюстендил кандидатства по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16FFPR002-3.007 Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини по Приоритет 3 Биологично разнообразие на Програма Околна среда 2021-2027 г. Описано е, че към момента на обявяване на настоящата поръчка не е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ, респективно не е осигурено финансиране, предвид което и на основание чл. 114 ЗОП, изпълнението на договора започва след потвърждение от възложителя за осигурено финансиране и представяне от изпълнителя на определената гаранция за изпълнение. При непредставяне на гаранцията за изпълнение в посочения от Възложителя срок, без наличието на обективни причини, Възложителят прекратява договора. Когато след изтичане на тримесечен срок от сключване на договора не е осигурено финансиране, всяка от страните може да поиска прекратяването му без предизвестие. Когато след изтичане на 10-месечен срок от сключване на договора не е осигурено финансиране, договорът се счита за прекратен. Сключеният на 28.03.2024 г. административен договор с peг. Д-34-19/28.03.2024 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма Околна среда 2021-2027 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне на конкретен бенефициент BG16FFPR002- 3.007 Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини от Програма Околна среда 2021-2027 г. всъщност осигурява необходимото за изпълнението на обществената поръчка финансиране. Обстоятелството, че впоследствие е подписано допълнително споразумение 1 към договор с peг. Д-34-19/28.03.2024 г., с което се намалява отпусната безвъзмезна финансова помощ от 199 875.00 лева на 173 186.83 лева и отпада дейността Изготвяне на техническо задание за допълване/изменение на инвестиционен проект за строеж Обновяване и реконструкция на Зоопарк Кюстендил не внася яснота по въпроса защо е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата в нейната цялост. Промяната в обхвата на безвъзмездното финансиране е инициирано от самия възложител и няма как да не бъде предвидено от него, защото в мотивите на оспорения акт е посочено, че тези действия са предприети с оглед избягване на всякакви съмнения за двойно финансиране. Така обаче във фактическите основания за издаването на решението на възложителя липсват съображения защо е налице двойно финансиране /какви са неговите източници/, което да доведе до отпадане на описана дейност. КЗК е кредитирала представеното по искане на настоящия касатор споразумение РД02-30-1112/19.07.2024 г., сключено между МРРБ и община Кюстендил, с което МРРБ се съгласява да предостави на общината средства с размер до 5 100 000 лв., представляващи максималната финансова подкрепа за цялостна реализация на приоритетен проект ОР-24.001-0633 Обновяване и реконструкция на зоопарк Кюстендил , която може да получи общината, съгласно предвидената обща прогнозна стойност на проекта по Приложение 3 към чл. 107 от ЗДБРБ за 2024 г. Това споразумение обаче не може да послужи за допълнително мотивиране на оспорения акт на възложителя, тъй като последният не се позовава на него и не става ясно дали споменатото собствено финансиране са именно отпуснатите от МРРБ средства. Още повече, че според чл. 2, ал. 2 на споразумението от 19.07.2024 г. средствата се предоставят единствено и само за изпълнение на строително-монтажни работи, които общината официално е декларирала пред МРРБ за реализацията на проекта, а в чл. 3, ал. 1, т. 1 е описано, че средствата по чл. 1 се предоставят за изпълнение на реконструкция /като авансово, междинни и окончателно плащане/. От съдържанието на сключеното споразумение е видно, че с него не се финансират дейностите, предмет на процесната обществена поръчка, за които е осигурена безвъзмездна финансова помощ по програма Околна среда 2021 2027 г., а според клаузата на чл. 6, ал. 2 са недопустими за финансиране разходите, за които е осигурено финансиране със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, Европейските фондове при споделено управление, чрез други инструменти на Европейския съюз, както и с други публични средства /в т.ч. собствени средства на общината бенефициент/ или със заемни средства. Така представените писмени доказателства не могат да обосноват наличието на нови и непредвидими обстоятелства, които да послужат за законосъобразното прекратяване на процесната обществена поръчка. На следващо място, по преписката е безспорно установено, че съобразно одобрената документация изпълнителят се задължава да изработи следните документи: 1. План за развитие на зоологическата градина; 2. План за колекция, който да включва и план за размножаване; 3. План за консервационни дейности; 4. План-график за изпълнение на дейностите за развитие на зоологическата градина при наличие на финансиране - в краткосрочен и дългосрочен план е отговорници, срокове и индикативни бюджети по отношение на краткосрочните дейности /от 3 до 5 години/; 5. Изготвяне на техническо задание за допълване/изменение на инвестиционен проект за строеж Обновяване и реконструкция на Зоопарк Кюстендил. При условията чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП процедурата може да бъде прекратена, когато отпадне необходимостта от провеждането й в резултат на съществена промяна в обстоятелствата по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В случая основанията, на които се е позовал възложителят, касаят отпадане необходимостта от разработването на плановия документ Изготвяне на техническо задание за допълване/изменение на инвестиционен проект за строеж Обновяване и реконструкция на Зоопарк Кюстендил , но не и отпаднала необходимостта от изготвяне на останалите документи /т. 1 т. 4/, съответно от извършване на дейности по всички заложени етапи. Липсва каквато и да било обосновка защо съставеният протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, с което е започнало изпълнението на строежа на база одобрения инвестиционен проект /без да е необходимо неговото допълване или изменение/ сочи наличието на хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 8, предл. първо ЗОП. С оглед всичко изложено, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема, че обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно. Вместо него следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да се отмени решение D40144452/18.12.2024 г. на кмета на Община Кюстендил за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на стратегически документи и изготвяне на техническо задание за допълване/изменение на инвестиционен проект за строеж Обновяване и реконструкция на Зоопарк Кюстендил , като незаконосъобразно. С оглед на това, че с решение 9079 от 22.07.2024 г. по адм. дело 6094/2024 г. Върховният административен съд вече върнал процедурата на етап оценка на офертата на Екотийм ООД съобразно утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите и мотивите на решението, настоящият състав не следва да връща делото като преписка на възложителя, доколкото задължението му в тази насока възниква от предходното произнасяне на касационната инстанция. При този изход на спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, които са доказани по основание и размер. Предвид липсата на възражение за тяхната прекомерност, същите се присъждат в пълния претендиран размер. Община Кюстендил следва да бъде осъдена да заплати на Екотийм ООД сумата от общо 10 520 лева, от които 1700 лева държавна такса за производствата пред КЗК и ВАС, и 8 820 лева за адвокатско възнаграждение за двете инстанции по обжалването. Водим от горното и на основание чл. 222 във вр. с чл. 221, ал. 2, предл. второ, Върховният административен съд, четвърто отделение,