Решение № 8827 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4971/2017 г.

Решение № 8827 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4971/2017 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Нет Инфо"АД, със седалище гр. София представлявано от изпълнителния директор Х. Христов, подадена чрез процесуалния представител адв. Г. Спасов и адв. К. Янева, срещу Решение № 284/23.03.2017 г., постановено по преписка № КЗК-549/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, с която КЗК е установила извършено нпо чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Нет инфо" АД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % (един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 г., равняващ се на 101 600 лв. (сто и една хиляди и шестстотин лева). Жалбоподателят твърди, че не е рекламодател на процесното съобщение. Той е бил закупил търговското предприятие на друг субект (дружеството "Нет Инфо. БГ" ЕАД) и не може да носи отговорност за чужди действия, нито да носи невъзникнала при прехвърлянето на предприятието лична отговорност на прехвърлителя. Твърди, че по преписката няма доказателства издателят на книгата "На първо място в Google" "Фрайнчайзинг БГ" ООД да е получил възлагане конкретно от "Нет Инфо" АД за публикуване на рекламно каре - налице е голо твърдение на това застрашено от отговорност дружество, което не е подкрепено с доказателства и не може да е годно доказателство. Счита, че Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е допуснала сериозна правна грешка при преценка на правните последици на прехвърлянето на предприятието, както и при оценката на доказателствата по преписката, включително и това, че инкриминираната реклама включва сайтове, които дружеството не е придобило при прехвърлянето. Твърди, че като напълно е пренебрегнала значението на посещаемостта на интернет сайтовете на дружеството, включително и тези, които поименно са посочени в процесната публикация, и обхвата на неговата аудитория, КЗК е постановила едно напълно неправилно и необосновано решение. Иска отмяна на решението в оспорената част. В откритото съд. заседание на ВАС дружеството, представлявано от процесуалния си представител, и в писмена защита, поддържа жалбата и претендира направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Кантарев, изразява становище за неоснователност оспорването. Моли съда да отхвърли оспорването и претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Изиадс" ЕООД, чрез процесуален представител и в писмено становище оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски за производството пред ВАС. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Изиадс" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по Глава VІІ от ЗЗК от страна на "Нет инфо" АД, прекратяване на нарушенията и налагане на предвидените в закона имуществени санкции. Посочва се, че както молителят, така и ответникът са "предприятия" по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, които извършват стопанска дейност на територията на Република България. Релевантна в случая е дейността на страните, свързана с предоставяне на услуги - контекстна интернет реклама на територията на страната, което безспорно ги поставя в конкурентни отношения помежду им. Дружествата развиват дейност на един и съши продуктов и географски пазар. Според искателя контекстна или контекстуална реклама са названия на една и съща услуга. Тези думи са синоними и произтичат от английската дума "contextual", която в превод на български език означава "контекстуален". Тази услуга, както самият ответник в своите общи условия е определил, представлява: "реклама, основаваща се на принципа за съответствие на съдържанието на рекламните материали със съдържанието на съответната интернет страница, визуализирана от потребителя, на която се появява рекламният материал. Съответствието по предходното изречение се установява по автоматичен начин чрез използване на принципа "ключови думи". В искането се посочва, че тази услуга - контекстна/контекстуална интернет - реклама се предлага на българския пазар както от ответника и молителя, така и от други доставчици, в това число и от Google, чрез системата AdWords. Искателят твърди, че през 2015 г. в страниците на рекламното издание "На първо място в Google 2015" от Т. Киберман между страниците 144-та и 145-та е публикувано рекламно съобщение на цяла страница с визуални елементи и текстов слоган "Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България". Посочва се още, че към днешна дата тази книга се разпространява свободно на българския пазар, включително и чрез интернет страницата: http: //www. inte rne treklama. bg/Ha-nbpBQ-MflCTO-B-google. Според "Изиадс" ЕООД през периода от 22.04.2014 г. до 31.05.2014 г. същото рекламно съобщение се изпраща и до всички потребители на уебсайта www. adwise. bg чрез нюзлетъра, представляващ периодичен бюлетин, за който клиентите на този сайт са се абонирали. Според "Изиадс" ЕООД, действията на ответника по промотиране на предлаганите от него услуги (интернет - реклама) посредством рекламното послание "Adwise - най-добрата услуга за контекстна реклама в България" представляват нелоялна конкуренция по смисъла на ЗЗК, доколкото в случая е налице заблуждаваща реклама. С оглед изясняване на фактическата обстановка КЗК е изпратила до "Франчайзинг БГ" ООД, ЕИК 200538588 писмо с изх. № ИПИ562/26.08.2016 г., писмо с изх. № НП-21/06.10.2016 г., писмо изх. № ИПИ698/28.10.2016 г. и писмо с изх. № НП-30/22.11.2016 г., с които се изисква информация и доказателства, необходими за целите на проучването, по конкретни въпроси. С писма вх. № към КЗК-549/29.09.2016 г., вх. № към КЗК-549/03.10.2016 г. (ел. поща от 30.09.2016 г., 18: 39 ч.), вх. № към КЗК-549/26.10.2016 г. (ел. поща от 25.10.2016 г., 17: 17 ч.), вх. № към КЗК-549/25.11.2016 г. и вх. № към КЗК549/02.12.2016 г. "Франчайзинг БГ" ООД предоставя информация във вид, затрудняващ проучването и обуславящ изпращане на писма с допълнителни и изясняващи въпроси. Посочено е, че на 20.05.2013 г. "Франчайзинг БГ" ООД отправя предложение за партньорство до "Нет Инфо" АД с валидност до 20.06.2013 г. за участие в изданието "На първо място в Google" с рекламен материал – рекламна страница. В предложението се посочва, че книгата ще се разпространява в тираж 2000 бройки. Отношенията между "Франчайзинг БГ" ООД и "Нет Инфо" АД са уредени под форма на бартер – "Франчайзинг БГ" ООД се задължава да публикува предоставени от "Нет инфо" АД рекламни материали в книгата "На първо място в Google" и в книгата "На първо място в Google 2015", а "Нет инфо" АД се задължава да организира рекламна кампания на техните медийни платформи за "Франчайзинг БГ" ООД. По отношение книгата "На първо място в Google" се посочва, че се разпространява от декември 2013 г., а книгата "На първо място в Google 2015" се разпространява от 23.12.2014 г. и е второ издание на книгата "На първо място в Google" с тираж 1000 бр. Твърди се, че рекламна страница за услугата "Adwise" е налична и в двете издания. Книгата "На първо място в Google 2015" не е пълно копие на книгата "На първо място в Google", тъй като има промяна в алгоритмите на Google и обновяване на тази информация в книгата. Промяната на текстовете е по инициатива на автора. Уточнява се, че главните преговори са водени за първото издание "На първо място в Google", като за второто издание "На първо място в Google 2015" са водени разговори за уточняване на рекламните формати и съдържание. Преговорите с "Нет Инфо" АД са водени устно, като рекламният материал е публикуван в книгата "На първо място в Google 2015" по желание и с одобрение на "Нет инфо" АД. В книгата "На първо място в Google 2015" са уточнявани рекламните послания на "Нет инфо" АД, защото параметрите на бартера за първото издание на книгата включват участието на "Нет инфо" АД във второто. В заключение се посочва, че рекламен материал на "Нет инфо" АД присъства във второто издание на книгата "На първо място в Google 2015" поради уговорката на "Франчайзинг БГ" ООД с "Нет инфо" АД за публикуването на рекламни материали в 2000 броя от книгата "На първо място в Google". КЗК е установила, че "Изиадс" ЕООД притежава домейн адрес "easyads. bg", видно от разпечатка, предлага услугата "Easyads" чрез Интернет страница с този домейн адрес, като освен чрез страницата рекламира услугата чрез рекламни брошури, флаери, хартиени кочани и визитни картички, видно от представени от дружеството с писмо вх. № към КЗК-549/08.09.2016 г. рекламни материали. В рекламните материали на услугата се посочва: - мрежата на "Easyads" наброява над 250 уеб сайта и има 90% покритие от българската интернет аудитория; - Cost-per-clic (заплащане на клик) рекламата в "Easyads" гарантира месечен обхват от над 3 милиона потребители (по данни на Google Analytics). Съгласно представени с искането Общи условия за предлаганата от "Изиадс" ЕООД услуга контекстна реклама "Easyads", на рекламодателите се предоставят възможности: - уеб базирана платформа за комуникация между Издатели и Рекламодатели; - управление на рекламни площи в уеб сайтове на Издателите; - публикуване на рекламни елементи в уеб сайтове на Издателите; - управление на рекламни кампании чрез Платформата; - предоставяне на статистики за извършваните процеси; - поддържане на виртуална сметка на Рекламодателя за закупуване на реклама в Платформата; - издаване на фактури за дължимите от рекламодателите плащания. Съгласно представена с искането разпечатка от "Изиадс" ЕООД, за услуга контекстна реклама "Easyads" в края на страницата с форма за попълване на параметри за рекламата е посочен знак за защитено с авторски права съдържание, придружен с посочване на период, наименование на собственика и обозначаване на запазени марки – "© 2009-2014 EasyAds Ltd. І EasyPlatform & EasyAds are registred trademarks". 5. Видно от разпечатка за услуга контекстна реклама "Easyads", в раздела "Таргетиране" са описани възможностите на рекламодателите за откриване на идеалните клиенти: Контектуалност, социодемография, географска локация, части от деня, честота на показване (capping), устройства и операционна система. На следващо място КЗК е установила, че "Нет Инфо" АД осъществява стопанска дейност, свързана с предоставяне на рекламни услуги, в това число контекстна интернет-реклама от 14.10.2013 година, видно от представени с искането фактури, договори, Общи условия и разпечатки от Интернет. От доказателствата по делото е установено, че видно от разпечатки от приложени документи към вписвания по партидата на "Нет Инфо" АД с ЕИК 202632567 (с предишно наименование "Дарик Нет" АД), дружеството придобива частично предприятието на "Нет Инфо. БГ" ЕАД с ЕИК 130085872, както следва: 7. 1. Съгласно Договор за покупко-продажба от 19.04.2013 г., сключен между "Sanoma Media Russia & Cee" B. V., "Нет Инфо. БГ" ЕАД, "Дарик Нюз" ЕООД и "Дарик" АД, се предвижда да бъде осъществена сделка чрез прехвърляне на търговското предприятие на "Нет Инфо. БГ" ЕАД в полза на "Дарик Нюз" ЕООД. 7. 2. Съгласно раздел 2. 1. от Договора "Нет Инфо. БГ" ЕАД ще прехвърли на купувача цялото свое търговско предприятие с изключение на участието в дружествата "Интернет Медиа Ентърпрайзис" ООД и "Адфлоу" ЕООД и други активи, посочени в чл. 2.1.2 от договора. С Договор за прехвърляне, заместване и присъединяване от 02.07.2013 г. "Дарик Нюз" ЕООД прехвърля на "Дарик Нет" АД всички права и вземания в качеството му на купувач по Договор за продажба на предприятие от 19.04.2013 г. На 04.09.2013 г. Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) с Решение 1105 установява, че придобиването на пряк едноличен контрол от страна на "Дарик Нет" АД върху търговското предприятие на "Нет Инфо. БГ" ЕАД съгласно Договор от 19.04.2013 г. и Договор от 02.07.2013 г. представлява концентрация, която не попада в обхвата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗК. На 26.09.2013 г. по партидата на "Дарик Нет" АД е вписана промяна по отношение правната форма на дружеството на Еднолично акционерно дружество. На 30.09.2013 г. между "Нет Инфо. БГ" ЕАД, в качеството му на продавач, и "Дарик Нет" ЕАД, в качеството му на купувач, е сключен Договор за прехвърляне на търговско предприятие, съгласно който "Дарик Нет" ЕАД придобива собствеността върху домейна adwise. bg заедно с придобиване на търговското предприятие на "Нет Инфо. БГ" ЕАД, както и собствеността върху сайтове с домейн адреси "adwise. bg" "abv. bg", "Vbox7. com", "Gbg. bg" др. В Преамбюла на Договора от 30.09.2013 г., т. "В" е записано, че Продавачът и Купувачът, заедно с други лица са сключили договор за покупкопродажба и прехвърляне на търговското предприятие на Купувача с дата 19.04.2013 г. и Договор за прехвърляне на права и заместване относно този рамков договор с дата 02.07.2013 г. (двата договора заедно се наричат "рамков договор"). На 04.10.2013 г. по партидата на "Дарик Нет" АД е вписана промяна на принадлежността – прехвърляне на предприятие: отчуждител "Нет Инфо. БГ" ЕАД с ЕИК: 130085872, правоприемник "Дарик Нет" ЕАД с ЕИК: 202632567. На 06.02.2014 г. по партидата на "Дарик Нет" ЕАД е вписана промяна по отношение правната форма на дружеството на Акционерно дружество. Видно от Протокол от заседание проведено на 15.04.2014 г., Съветът на директорите на "Дарик Нет" АД приема решение за свикване на Общо събрание на акционерите за вземане на решение за промяна на фирменото наименование от "Дарик Нет" АД на "Нет Инфо" АД. На 27.05.2014 г. по партидата на "Дарик Нет" АД е вписана промяна на фирменото наименование на "Нет Инфо" АД, видно от разпечатки от ТР по партидата на дружеството. Видно от разпечатки от Търговския регистър (ТР) по партидата на "Нет инфо. БГ" ЕАД с ЕИК 130085872, след частичната продажба на предприятие, приключила на 04.09.2013 г., дружеството на 01.10.2013 г. променя фирменото си наименование на "Санома Диджитал България" ЕАД, като промяната е вписана на 08.10.2013 г. На 27.11.2014 г. по повод постъпило заявление за заличаването му като търговец, "Санома Диджитал България" ЕАД получава Указания за отстраняване на нередности. Понастоящем дружеството "Санома Диджитал България" ЕАД с ЕИК 130085872 е със статут "Заличен търговец". КЗК е установила, че съгласно предоставена информация от "Регистър БГ" ООД, "Нет Инфо" АД притежава домейн адрес "adwise. bg", регистриран на 28.10.2009 г. Собствеността върху домейна е придобита с придобиване на търговското предприятие на "Нет Инфо. БГ" ЕАД, като права, задължения и търговски отношения, в това число и правата върху услугата "Adwise" и свързаните с нея платформа, домейн и уеб сайт. Установено е, че съгласно представена от "Нет Инфо" АД кореспонденция по електронна поща и представено от "Франчайзинг БГ" ООД информация и предложение за партньорство, на 20.05.2013 г. "Франчайзинг БГ" ООД отправя оферта до "Нет инфо. БГ" ЕАД за участие на последното в книгата "На първо място в Гугъл". Предложението за партньорство е валидно до 20.06.2013 г. В предложението по отношение книгата "На първо място в Гугъл" се предвижда, първите 2000 книги да се разпространяват във всички по-големи книжарници, книжни борси, интернет книжарници и магазини. Съгласно предоставена информация от "Франчайзинг БГ" ООД, книгата "На първо място в Google" присъства на пазара от месец декември 2013 г. От месец декември 2014 г. на пазара е пуснато второ издание на книгата със заглавие "На първо място в Google 2015". Двете издания са в тираж по 1000 книги, като общият тираж е 2000 книги. Съгласно информация от "Франчайзинг БГ" ООД второто издание не е пълно копие на първото, тъй като има промяна в алгоритмите на Google и обновяване на тази информация в книгата. Промяната на текстовете е по инициатива на автора, като няма промяна в публикувания процесен рекламен текст. Видно от приложена от "Нет Инфо" АД книга "На първо място в Google 2015", между 144 –та и 145 –та страници на книгата е обособен рекламен блок, съставен от рекламни страници. В посочения рекламен блок е поместена рекламна страница за услугата "Adwise", където присъства посланието "Adwise - най-добрата услуга за контекстна реклама в България". Съгласно предоставена информация от "Франчайзинг БГ" ООД такава рекламна страница присъства и в първото издание на книгата от 2013 г. Видно от представена с искането разпечатка от "Изиадс" ЕООД, книгата "На първо място в Google 2015" се продава в Интернет. В секцията за представянето на книгата присъстват рекламни банери. В дясно от представянето на книгата присъства рекламен банер с наименование "Партньори", където са посочени "ICN. Bg", "investor. BG" и "adwise вашето рекламно каре". При така установената фактическа обстановка, КЗК е приела от правна страна, че в хода на настоящото производството се установило, че съобщението "Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" е публикувано в първото издание на книгата "На първо място в Гугъл", която е издадена на 23 декември 2013 г., а електронната кореспонденция, свързана с уговаряне на рекламни текстове между "Нет инфо" БГ ЕАД и издателят на книгата "Франчайзинг БГ" датират от август и септември 2013 г. Горепосоченото съобщение присъства и във второто издание "На първо място в Гугъл 2015", което и до този момент е на пазара. В рамките на този период това изречение е разпращано като част от рекламно съобщение. и до потребителите на интернет сайта www. adwise. bg чрез регистрираните им електронни пощи за този сайт. Предвид изложеното, Комисията приема, че процесният период е периодът, в който съобщението "Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" е достъпно за потребителите, независимо от способите и целите на разпространението му, а именно времето излизането на първото издание на книгата "На първо място в Гугъл" (23 декември 2013 г.) на пазара до настоящия момент. По отношение на приложението на чл. 32, ал 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, КЗК е приела, че за да е осъществен съставът на нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, предложение първо, е необходимо преди всичко да се установи наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно дефиницията, "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. В настоящия случай Комисията приема, че изречението "Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" безспорно представлява рекламно послание по своя характер, тъй като очевидно има за цел да промотира услугата по контекстна реклама и да стимулира потребителското търсене за услугата. Самото послание присъства в рамките на рекламна страница, която от своя страна се намира в нарочно обособена част на книгата "На първо място в Google 2015" – както в първото, така и във второто издание. За самата страница са водени преговори да има качеството на реклама и да присъства в това качество, а не да присъства в книгата в друго качество. Рекламната страница има описателен характер, като се набляга на преимуществата на услугата, включително и твърдението, че е "най-добрата услуга". Комисията е счела за неоснователни възраженията на "Нет Инфо" АД, че интернет рекламата е насочена към дружества, а не към крайни потребители. В случая дали ползвателят е физическо лице или е търговско дружество не определя качеството му на краен потребител, а факта на ползване на услугата. Предвид характера на услугата – реклама в Интернет, обичайно поведение е дружествата рекламодатели да проявяват интерес към платформи за интернет реклама (каквато е рекламираната услуга) единствено с цел техните послания да достигнат до крайни клиенти – потребители на рекламираните от тях стоки или услуги. Така чрез ползване на рекламираната услуга търговските дружества ще придобият качеството потребители на същата услуга. Следва да се отбележи, че в конкретния случай, стратегията, използвана от "Нет Инфо" АД, се осъществява по такъв начин, че рекламното послание достига до достатъчно широк кръг потенциални потребители – това са всички притежатели на двете издания на книгата "На първо място в Гугъл" и "На първо място в Гугъл 2015", както и всички регистрирали се на сайта www. adwise. bg. На следващо място КЗК е приела, че рекламата обективно трябва да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите, тъй като увреждането на интересите на конкурентите в хипотезата на чл. 33 може да настъпи единствено чрез заблуждение на потребителите, което повлиява икономическото им поведение. В тази връзка и с оглед задължението за доказване от страна на рекламодателя (чл. 95 от ЗЗК) на верността на твърденията, съдържащи се в рекламните послания и Комисията е приела, че "Нет инфо" АД не е доказало в хода на производството, че предлаганата от него контекстна реклама притежава характеристики, които да поставят услугата на по-различно от конкурентните на пазара положение, както и не представи надлежни доказателства за сравнение между съпоставими продукти на конкуренти съгласно този признак. По тази причина Комисията е счела, че рекламното изречение "Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" има заблуждаващ характер по отношение на характеристиката на предлаганата услуга и е в състояние да повлияе на икономическото поведение на субектите, до които достига, като необосновано създаде мотивация от тях да закупят предлаганата от "Нет инфо" АД услуга въз основа на недоказани твърдения относно качеството й, като по този начин се увреждат интересите на конкурентни дружества предлагащи същата услуга. Относно определяне размера на имуществената санкция на дружеството "Нет Инфо" АД, Комисията е приела, че съгласно чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, при определяне на санкциите за извършени нарушения на закона се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. С приетата от Комисията на основание на същия текст от закона Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г., са конкретизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VІІ от ЗЗК. При определяне на размера на санкцията за извършено нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК на първо място трябва да се определи видът на установеното нарушение по смисъла на т. 17. 2 а. от Методиката, като за тази цел следва да се анализира продължителността на процесното деяние и неблагоприятните правни последици, до които то е довело. В конкретния случай нарушението по този текст от ЗЗК се изразява в провеждане от страна на "Нет инфо" АД на рекламна кампания, която използва недоказани и заблуждаващи потребителя твърдения. От събраните доказателства в хода на производството се установява, че периодът на осъществяване е продължителен, включително до настоящия момент, но кръгът потенциални потребители, до които е достигнал заблуждаващият рекламен текст макар и достатъчно широк, е константен. Предвид горното, Комисията счита, че въпреки дългия период на осъществяване на рекламата в някои от нейните форми (чрез разпространение на рекламния текст в книгите "На първо място в Гугъл" и "На първо място в Гугъл 2015 г."), неблагоприятните последици от извършеното нарушение обосновават наличието на незначителен негативен ефект върху ефективната конкуренция. Следователно, с оглед особеностите на конкретния случай, нарушението може да бъде определено като леко, за което съгласно т. 17. а от Методиката за определяне на санкциите се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. В конкретния случай не се откри наличие на смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 18 от Методиката. Водена от тези съображения Комисията е счела, че санкцията следва да отговаря на характера и степента на нарушението, да е съобразена с реализирания оборот на дружеството и да има превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия от страна на нарушителя в частност и по принцип от страна на действащите предприятия, използващи реклама за популяризиране на предлаганите от тях стоки и услуги. С писмо вх. № към КЗК-549/27.02.2017 г. "Нет инфо" АД посочва, че Отчет за приходи и продажби (ОПР) на дружеството за 2016 г. не е изготвен. В случаите, когато предприятията не са изготвили финансов отчет за предходната финансова година съгласно предвидения в Закона за счетоводството срок до 31.03.2016 г., какъвто е настоящият случай, се взема предвид последният заверен финансов отчет, в случая представеният по производството ОПР на "Нет инфо" АД за 2015 г. Съгласно отчета за приходи и разходи размерът на нетните приходи от продажби на "Нет инфо" АД е в размер на 10 160 000 лв. (за предходната финансова 2015 година). Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, Комисията приела, че имуществената санкция следва да бъде определена в размер на 1 % (един процент.) от нетните приходи от продажби - 10 160 000 лв, което възлиза на 101 600 лв. (сто и една хиляди и шестстотин лева). По делото пред настоящата инстанция е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, която е отговорила на въпроси, посочени в молба от 04.06.2018 г. т. IV от "Изиадс" ЕООД. Вещото лице е посочило, че програмата Google AdSense се различава по това, че предоставя реклами от Google Ads на уебсайтове на физически лица. След това Google плаща на издателите в мрежата за показваните на сайтовете им реклами въз основа на импресиите или кликванията на потребителите върху тях в зависимост от типа им. Рекламните блокове могат да съдържат текстови хипервръзки или графично рекламно съдържание. В зависимост от държавата, в която се намират собствениците и типа на профила (индивидуален, или фирмен), са достъпни няколко възможности за директно разплащане, тъй като директният ЕПС (електронен превод на средства) не е наличен за всички страни, в които услугата е достъпна. На следващо място, вещото лице е посочило, че не може да отговори категорично на въпроса дали е вярно съдържанието на разпечатките от класацията на audience. bg и какъв филтър е използван в тях, тъй като Гемиус е преустановила публикуването на данни от изследването Gemius Audience, в платформата audience. bg по време на изготвянето на експертизата. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна по следните съображения: От събраните пред КЗК доказателства, се установява, че "Изиадс" ЕООД осъществява дейност, свързана с интернет реклама по договори с рекламни агенции и др., включително и чрез платформата easyads, като интернет страницата на дружеството, чрез която предлага своята услуга, е достъпна през собствен домейн адрес "easyads. bg". "Нет Инфо" АД също осъществява стопанска дейност, свързана с предоставяне на рекламни услуги, в това число контекстна интернет-реклама от 14.10.2013 година, видно от представени с искането фактури, договори, Общи условия и разпечатки от Интернет. Контекстната реклама се счита за един от най-популярните и ефективни видове реклама в Интернет, тъй като по същество този вид реклама е свързана и зависима от интересите на всеки потребител: какви заявки е въвел, кои сайтове е посетил, какви теми е обърнал по-голямо внимание. Системата на контекстуалната реклама сканира текста на уеб сайта за ключови думи и препраща рекламите към страницата, на базата на това какво вижда потребителя. Съдържанието на рекламата е свързано с основната дума осъществяването от потребителя търсене, което я прави "ненатрапчива" и уместна за потенциалния клиент, тъй като до известна степен е свързана с неговите интереси. Предвид описаното следва да се приеме, че в хода на производството е безспорно установено, че и двете дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК и същите извършват стопанска дейност, изразяваща се в предлагане на интернет реклама в партньорски и собствени сайтове и същата следва да се определи като конкурентна. Правилно и обосновано е определен процесният период от време - 23.12.2013 г. до момента на произнасянето, тъй като станалото повод за образуване на производството съобщение "Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" е публикувано в първото издание на книгата "На първо място в Гугъл" от 23 декември 2013 г., като е налично и във второто издание "На първо място в Гугъл 2015". Несъстоятелни са възраженията на жалбоподателя, свързани с липсата на съпричастност на засегнатото от решението на КЗК дружество към изготвянето, публикуването и разпространението на рекламното съобщение. При подробно изследване на фирмената история на "Нет инфо" АД, се установява, че през периода 19. 04 – 30.09.2013 г., дружеството е придобило активите и пасивите на "Нет инфо БГ" ЕАД, макар и под друго към него момент наименование - "Дарик Нет" ЕАД. При така установените в тази насока в хода на производството пред КЗК и описани по – горе факти, които съдът не следва да преповтаря подробно, се споделя становището на КЗК, че в качеството си на правоприемник, жалбоподателя не може да се ползва само от активите на прехвърлителя и да не носи отговорност за поетите от него задължения. В този смисъл е невъзможно да се приеме, че "Нет инфо" АД, в качеството си на правоприемник на "Нет инфо БГ" ЕАД не носи отговорност от поетите при функционирането на последното ангажименти към трети лица чрез сключването на договори и изпълнение на свързаните с тях задължения. Не без основание, в оспореното пред съда решение е взето предвид и обстоятелството, че част от мотивите за закупуването на търговското предприятие на "Нет инфо БГ" ЕАД, според самия жалбоподател е било и изтъкваното с процесната реклама обстоятелство за предлагането на най-добра услуга за контекстна реклама в България, което от своя страна дава информация за позитивно отношение на последния към рекламния текст и неговото разпространение преди датите на сключване на съответните договори от 19.0.2013 г., 02.07.2013 г. и 30.09.2013 г. Съдът приема за правилни изводите на КЗК за извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. При разбора на приложимите материално правни норми се установява, че с текста на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК е въведена обща забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама. С разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, законодателят е определил като "заблуждаваща" всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Релевантния за настоящото производство въпрос е свързан с наличието на възможност или вероятност, публикувания в книгата "На първо място в Гугъл" от 23 декември 2013 г., наличен и във второто издание "На първо място в Гугъл 2015" текст, касаещ предлагания от "Нет Инфо" АД продукт да подведе лицата, до които е достигнал или към които е бил насочен, с което би могъл да повлияе на тяхното икономическо поведение, или по тези причини да нанесе или да е могъл да нанесе вреда на конкурент. Съдът не споделя формулираното в касационната жалба становище, че израза "най – добрата услуга на контекстна реклама на клик", публикуван в изпращан през 2014 година нюзлетър, няма характера на реклама, а единствено дава възможност на рекламодател да се възползва от възможността да получи като бонус рекламна кампания под формата на брандинг. КЗК е преценила правилно установеното публикуване на процесния текст като рекламно по своя характер. Обстоятелството, че определена услуга се предлага като бонус не променя обстоятелството, че изписания текст определя същата като "най-добрата" без да са налице обективни данни за основателността и обосноваността на това твърдение, а липсва каквато и да е смислова насоченост в представената в нюзлетъра информация, даваща възможност и насочваща към извод, че се касае за услуга предлагана при най - изгодни финансови условия, т. е. като бонус. Поради описаното, твърденията в тази насока не следва да бъдат споделени. В хода на производството пред КЗК и пред настоящата съдебна инстанция не са представени доказателства за това, че предлаганата от касационния жалбоподател контекстна реклама притежава характеристики, които да я поставят на различно, и то по – добро от предлаганите аналогични такива от конкурентните на пазара положение, даващо предимство на ползващия конкретната услуга. Не са представени доказателства, които да дадат възможност за информирано сравнение между съпоставими продукти на конкуренти, което да даде възможност за определяне на предлаганата услуга като превъзхождаща останалите от същия вид. При така установеното, КЗК обосновано е приела, че рекламното изречение "Adwise – най-добрата услуга за контекстна реклама в България" има заблуждаващ характер по отношение на характеристиката на предлаганата услуга и е в състояние да повлияе на икономическото поведение на субектите, до които достига, като необосновано създаде мотивация у тях да закупят предлаганата от "Нет инфо" АД услуга въз основа на недоказани твърдения относно качеството й, като по този начин се увреждат и интересите на конкурентни дружества, предлагащи същата услуга. Както по – горе беше отбелязано, за осъществяване на нарушение по смисъла на чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33, ал. 1 от ЗЗК е достатъчно да е налице хипотетична възможност реклама да доведе до подвеждане на лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. По делото няма обективни данни /освен недоказаните твърдения на жалбоподателя/, че вписаното в книгата "На първо място в Гугъл" от 2013, впоследствие и за 2015 г. рекламно съобщение е разпространявано и достигнало единствено и само до добре информирани потребители, каквото твърдение се извежда от съдържанието на жалбата. От една страна липсват пречки за достъп до процесната реклама от широк кръг заинтересовани лица, а от друга, дори и да се приеме, че съществена част от тях са информирани потребители, това не изключва възможността за подвеждането им относно съществените характеристики на предлаганата услуга, определена от санкционираното дружество като "най – добра" контекстна реклама. Съдът счита, че е недопустимо толерирането на некоректно по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК поведение, единствено поради факта, че част от адресатите на рекламното съобщение, с оглед дейността си биха могли да се приемат за информирани потребители. Нормално е и потребители от този вид да подхождат с доверие към изнесената им информация, а не винаги и по всяко време да осъществяват множество натоварващи ги допълнителни действия по проверка на коректността на данните от рекламно съобщение. Липсата на доказателства за настъпили за молителя пред КЗК вреди не е основание, изключващо отговорността за нарушение по ЗЗК. Това обстоятелство следва да се отчете при определяне на справедлив размер на санкцията. Несъстоятелни са твърденията за допуснати процесуални нарушения при разглеждане на производството пред КЗК. Комисията е разпределила правилно тежестта на доказване между участниците в производството, обсъдила е всички събрани в хода на производството доказателства, взела е предвид становищата на страните. Безспорно е установено, че процесното рекламно съобщение е продукт от дейността на "Нет инфо" АД в качеството му на правоприемник на "Нет инфо. БГ" ЕАД, като в тази връзка са проверени доказателства, относими към времето и обема от права и задължения свързани с прехвърлянето на предприятието. Обстоятелството, че е дадена вяра и са приети за обосновани твърденията на молителя в производството, не води до извод за допуснато нарушение, свързано с несъобразяване със становището на ответника в производството, а до изпълнение на задължението за постановяване на правилно и обосновано решение по казуса. Несъстоятелни са твърденията за допуснато нарушение във връзка с приети в открито заседание доказателства за направени от една от страните разноски. Според посочения в жалбата чл. 58, ал. 3 от ЗЗК, в открито заседание на комисията не се допуска представяне на доказателства, освен ако те са новооткрити или нововъзникнали. Безспорно, видно от твърденията в жалбата, не се касае за доказателства по съществото на производството, които са свързани с установяване на значими за правилното решаване на спора факти и обстоятелства, а доказателствата за направени от страните разноски, които определено не са от тази категория. Дори и да се приеме направеното от жалбоподателя неправилното буквално тълкуване на закона, то следва да се отбележи, че по всяко време на производството, до приключване на последното заседание пред комисията, страните могат да уговарят въпроси, свързани с процесуално представителство и правна помощ, имащо отношение към ефективното осъществяване на правото им на защита и участие, като представят доказателства за направени в тази връзка разноски, които могат да бъда и нововъзникнали по смисъла на цитираната разпоредба. Жалбата, в частта й, насочена срещу размера на определената от КЗК санкция съдът намира за основателна. Съгласно чл. 100, ал. 5 /предишна ал. 4 – ДВ, бр. 56 от 2015 г. / от ЗЗК, при определяне на санкциите за извършени нарушения на закона се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. С приетата от Комисията на основание на същия текст от закона Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, са конкретизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VІІ от ЗЗК. При определяне на размера на санкцията за извършено нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК на първо място трябва да се определи видът на установеното нарушение по смисъла на т. 17. 2 а. от Методиката, като за тази цел следва да се анализира продължителността на процесното деяние и неблагоприятните правни последици, до които то е довело. В конкретния случай нарушението по този текст от ЗЗК се изразява в ползването от страна на "Нет инфо" АД на заблуждаваща реклама. От събраните доказателства се установява, че периодът на осъществяване е продължителен, включително до настоящия момент, но кръгът потенциални потребители, до които е достигнал заблуждаващият рекламен текст е не много широк и относително константен. Както по – горе беше упоменато, по искане на страните беше изготвена съответна експертиза, която не потвърди, че не е налице възможност по категоричен начин да се определи броя на посещения на сайтове, на които се съдържа или чрез които се разпространява реклама, поради липсата на техническа възможност за това. Въпреки липсата на по – конкретна информация в тази насока, са налице безспорни доказателства, че релевантната за производството реклама е съществувала в информационното пространство, била е достъпна за потребителите и е могла да окаже въздействие върху пазарното им поведение. Предвид горното, КЗК правилно е отчела, че въпреки дългия период на осъществяване на рекламата в някои от нейните форми (чрез разпространение на рекламния текст в книгите "На първо място в Гугъл" и "На първо място в Гугъл 2015 г"), неблагоприятните последици от извършеното нарушение са довели до незначителен негативен ефект върху ефективната конкуренция, което е мотивирало извод за данни за допуснато леко по смисъла на методиката нарушение, за което т. 17а от същата предвижда основен размер на санкция до 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. Отегчаващи отговорността обстоятелства не са налице, но неправилно е прието от решаващия орган, че липсват смекчаващи такива, които да дадат възможност за налагане на санкция под средния размер. Според т. 18. 1 от Методиката като такива следва да се приемат липсата на данни за на причинените в резултат на конкретното нарушението вреди, както и малката вероятност от настъпването им в бъдеще. При приемане на методиката е заложено, че имуществените санкции и глобите по ЗЗК имат за цел да накажат нарушителя, както да доведат до индивидуална и генерална превенция и че следва да се спазва принципа на пропорционалност, т. е. санкцията не следва да надхвърля необходимото за ефективното наказване на нарушителя и за постигане на достатъчен възпиращ ефект. При съобразяване с методиката за определяне размера на санкцията и в частност с т. 18 от същата, както и при спазване на прокламираните с нея принципи, описани по – горе съдът счита, че имуществената санкция следва да бъде намалена до размер от 0, 5 % от нетните приходи от продажби за 2015 г. /поради липса на данни за 2016 г. /, която сума възлиза на възлиза на 50800 лв. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, в частта, в която е установено извършено от "Нет инфо" АД нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, а жалбата против него в тази част следва да се отхвърли като неоснователна. Жалбата следва да бъде уважена в частта, касаеща определения от КЗК размер на наложената имуществена санкция, като решението бъде изменено в тази част до описания в мотивите размер. С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Искането на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно, като според фактическата и правна сложност на спора и обема на процесуалното представителство, на КЗК следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. Основателно е и искането на "Изиадс" ЕООД за присъждане на своевременно поисканите и доказани разноски в размер на 2800 лв., от които 2000 лева заплатено адвокатско възнаграждение и 800 заплатени разноски за вещо лице. Водим от гореизложеното, Върховен административен съд, четвърто отделение,