Решение № 5186 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14740/2014 г.

Решение № 5186 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14740/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Верея Пласт" АД, гр. Стара Загора, представлявано от изпълнителния директор Иван Тотев против решение № 1368 от 22.10.2014 г. по преписка № КЗК - 1058/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 2, съобразно изложените в решението мотиви. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Излага, че с т. 1 от обжалваното решение КЗК е отменила изцяло Решение № УУП 1010/01.09.2014 г. на директор на Дирекция Природен парк "Българка" за прекратяване на открита процедура на възложителя, с което е било отменено и Решение № УУП 62/28.08.2014 г. на възложителя за обявяване класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка "Верея- Пласт" АД, поради което не е следвало да върне процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 2, а е следвало да се върне преписката на етап след постановяване на решението за определяне на изпълнител. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се върне преписката на етап определяне на дружеството за изпълнител, като се присъдят направените разноски, представляващи държавна такса. Подадена е и втора касационна жалба от директор на Дирекция Природен парк "Българка" срещу решение № 1368 от 22.10.2014 г. по преписка № КЗК - 1058/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № УУП 1010/01.09.2014 г. на директор на Дирекция Природен парк "Българка" за прекратяване на процедурата открита с Решение № УУП 28 от 13.03.2014 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалноправните разпоредби. Смята, че незаконосъобразно КЗК е приела, че не са били налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, както и са неправилни препоръките на КЗК за приложение на чл. 36а от ЗОП. Иска, да бъде отменено решението на КЗК като незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата на "Верея Пласт" АД е основателна, а жалбата на директора на ДПП "Българка" е неоснователна. По първата жалба излага, че решението на КЗК е неправилно и необосновано и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила в частта по т. 2. Излага, че след като решението на възложителя, с което е избран изпълнител на обществената поръчка е неотменено, незаконосъобразно КЗК връща преписката на възложителя за продължаване процедурата към момент, предхождащ издаване на решението по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като законът не предвижда такава възможност. Смята, че процедурата следва да продължи от последното законосъобразно действие, а именно акт на възложителя за определяне изпълнител на поръчката, поради което решението на КЗК следва да се отмени в оспорената от "Верея Пласт" АД част. Втората жалба смята за неоснователна, като правилно КЗК е приела, че не са налице предвидените в чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП предпоставки за отмяна на решението за избор на изпълнител и прекратяване от страна на възложителя на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Излага, че възложителят упражнява контролните си функции по чл. 36а от ЗОП върху работата на комисията за провеждане на процедурата преди издаване на съответните решения по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП, поради и което соченото нарушение няма характер на такова, че да не може да бъде отстранено без това да налага прекратяване на процедурата. Излага, че правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е издадено при липса на фактически и правни основания. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледана по същество касаационната жалбата на "Верея Пласт" АД е основателна, а касационната жалба на директор на ДПП "Българка"е неоснователна. С решение № 1368 от 22.10.2014 г. по преписка № КЗК - 1058/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, т. 1 е отменено Решение № УУП 1010/01.09.2014 г. на директора на Дирекция Природен парк "Българка" за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на фотоволтаична инсталация по проект "Изпълнение на дейности за устройство и управление на природен парк "Българка", обособено в следните позиции: Обособена позиция № 1 - "Доставка и монтаж на фотоволтаична инсталация на фасадата на "Детски занимателен център" в офис сградата на ДПП "Българка"; Обособена позиция № 2 - "Доставка и монтаж на фотоволтаична инсталация - Стационар за мониторинг на значими видове в м. "Потока", открита с Решение № УУП 28 от 13.03.2014 г., както и с т. 2 е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 2, съобразно изложените в решението мотиви. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че не са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата, а именно кумулативното наличие на двете предпоставки: констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата и невъзможност това нарушение да бъде отстранено впоследствие, без да се променят условията при които е обявена обществената поръчка. Приела е, че неспазването на изискването за определен минимален гаранционен срок от определен участник, е основание за отстраняването му от участие, като възложителят е имал възможност да отмени издаденото решение и да даде задължителни указания за отстраняване на допуснатото нарушение. Приела е в случая, че е налице допуснато съществено нарушение при провеждане на процедурата, но липсва другата предпоставка за приложението на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно че отстраняването на въпросното допуснато нарушение не би довело до промяна на условията, при които е обявена обществената поръчка, доколкото самото изискване за гаранционен срок е законосъобразно. Приела, че след отмяна на обжалваното Решение № УУП 1010/01.09.2014 г., преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Обжалваното решение е постановено при правилно приложение на материалния закон чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, но е необосновано и постановено в нарушение на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП в частта, в която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. От фактическа страна е установено, че с Решение № УУП 28 от 13.03.2014 г. на директора на ДПП "Българка" е открита "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, както и критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" съгласно Методика за оценка. В комплексната оценка е включен показател за оценяване - К2 "Гаранционен срок". Указано е от възложителя, че предлаганият гаранционен срок следва да обхване системата като цяло /включваща всеки един от елементите, заложени в техническата спецификация/ и не може да бъде по- малко от 5 /пет/ години. Установено, че за участие в процедурата са постъпили 4 оферти, сред които от "Верея- Пласт" АД и "СОЛАРИТИ БГ" ООД, подали оферти и по Обособена позиция № 1 и Обособена позиция № 2. Със Заповед № УУП 43/14.04.2014 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на процедурата, която отразила работата си в четири протокола. В Протокол № 2 е отразена работата на комисията по разглеждане на допълнително представени документи от участниците, като "Верея Пласт" АД и "СОЛАРИТИ БГ" ООД са допуснати до етап разглеждане на техническите предложения. По отношение на Техническото предложение на "СОЛАРИТИ БГ" ООД е констатирано, че по двете обособени позиции участникът предлага гаранционен срок на системата като цяло /включваща всеки един от елементите, заложени в техническата спецификация/ - 1 /една/ година. По Протокол 3 комисията е извършила оценка на техническите предложения на участниците "Верея Пласт" АД и "СОЛАРИТИ БГ" ООД, а по Протокол № 4 е разгледала и оценила ценовите предложения на участниците, както и е дала комплексни оценки и класирала участниците: на първо място - "ВЕРЕЯ ПЛАСТ" АД с 9.87 точки, а на второ място - "СОЛАРИТИ БГ" ООД с 4.54 точки. С Решение № УУП 62/28.08.2014 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколи № 1, 2, 3 и 4 от работата на комисията за провеждане на процедурата е обявено класирането на участниците и е избран за изпълнител на обществената поръчка "Верея- Пласт" АД, а "СОЛАРИТИ БГ" ООД е класирано на второ място. С Решение № УУП 1010 от 01.09.2014 г. възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка на правно основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като е изложил мотиви: "Установена е грешка в работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите в откритата процедура за избор на изпълнител за възлагане на обществената поръчка, с което е нарушен чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 69 а, ал. 1 и 2 от ЗОП - допуснат до етап разглеждане на Плик 2 и Плик 3 е участник, чиято техническа оферта не отговаря на изискванията на възложителя, а именно оферирал е гаранционен срок на системата - 1 (една) година." Въз основа на изложените обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни правни изводи, че решението за прекратяване на процедурата за обществена поръчка е в нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията правилно е отразила необходимостта от наличие на кумулативните предпоставки за приложението на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно - да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. При направения анализ КЗК обективно е съобразила, че въведеното от възложителя изискване относно минимален гаранционен срок от 5 г., не е било изпълнено от участника "СОЛАРИТИ БГ" ООД, който в техническото си предложение е предложил гаранционен срок от 1 г., поради и което неговата оферта не съответства на предварително обявените изисквания на възложителя. Правилно КЗК е приела, че при провеждане на процедурата е било допуснато съществено нарушение от помощния орган на възложителя, като не е бил отстранен от участие "СОЛАРИТИ БГ" ООД, а неговата оферта е оценена и класирана, респ. е издадено решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Законосъобразно КЗК е приела, че само наличието на допуснато съществено нарушение не е достатъчно за да се приложи разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а в случая е следвало отстраняването на това нарушение, да не може да бъде отстранено, без да доведе до промяна на условията, при които е обявена обществената поръчка, след като самото изискване за гаранционен срок е законосъобразно. След като в случая естеството на нарушението не води до необходимост от промяна на условията, при които е обявена поръчката, възложителят не може да прекрати процедурата на посоченото от него основание по чл. 36, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Неоснователни са доводите на втория касатор (възложителя), че неправилно КЗК е дала указания за приложение на чл. 36а от ЗОП. В обжалваното решение КЗК не е дала подобни указания, а е приела, че неспазването на изискването за определен минимален гаранционен срок, е основание за отстраняване на съответния участник, като възложителят като административен орган е имал възможност да отмени издаденото решение и да даде задължителни указания за отстраняване на допуснатото нарушение. Действително съгласно разпоредбата на чл. 36а, ал. 1 от ЗОП възложителят има право на контрол върху работата на комисията за провеждане на процедурата преди издаване на съответните решения, като в случая след като е издадено решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на поръчката, възложителят не може да даде указания за отстраняване на допуснатото нарушение от комисията по реда на чл. 36а, ал. 3 от ЗОП. Освен това в случая с решението за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят в нарушение на чл. 40 от ЗОП е отменил и решението за избор на изпълнител, без да изложи фактически или правни основания за това. Съгласно чл. 40 от ЗОП възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3. В тази връзка следва да се отбележи, че КЗК не е съобразила, че решението за прекратяване на процедурата съдържа и отмяна на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. При липса на фактически и правни основания незаконосъобразно възложителят е отменил и решението си постановено по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С оглед постановената цялостна отмяна на Решение № УУП 1010 от 01.09.2014 г. на възложителят, КЗК е отменила оспореното пред нея решение и в частта, с която е отменено Решение № УУП 62/28.08.2014 г. на възложителя, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от втория касатор (възложителя) нарушения, решението на КЗК, в частта, в която е отменено като незаконосъобразно решението за прекратяване на процедурата, е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна в тази част, поради което следва да бъде оставено в сила. По жалбата на "Верея Пласт" АД против решение № 1368 от 22.10.2014 г. по преписка № КЗК - 1058/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 2, в която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 2, съобразно изложените в решението мотиви, настоящият съдебен състав приема, че е допуснато нарушение на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията отменя решението и връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяване на процедурата. Освен това КЗК се произнася по жалбата (чл. 122д) и по искането направено с нея (чл. 121, ал. 2, т. 5). В случая КЗК след като законосъобразно е отменила Решение № УУП 1010 от 01.09.2014 г. на възложителя на прекратяване на процедурата, е следвало в изпълнение на посочената разпоредба да върне преписката на възложителя от етап последното законосъобразно решение или действие. След като е отменено Решение № УУП 1010 от 01.09.2014 г., фактически е отменена и отмяната на Решение № УУП 62/28.08.2014 г. на възложителя, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП, което е издадено от възложителя преди решението за прекратяване и което решение не е било обжалвано. КЗК не е съобразила при постановяване връщане на преписката за продължаване на процедурата, че Решение № УУП 62/28.08.2014 г. на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП не е отменено и процедурата не би могла да се върне на етап предхождащ издаване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Налице е индивидуален административен акт (чл. 11, ал. 1 от ЗОП), който не е отменен като незаконосъобразен от КЗК или от съда, както и не е отменен по реда на чл. 40 от ЗОП. Решението поражда определени правни последици свързани с определяното на изпълнител и е предпоставка за сключване на договор за изпълнение - чл. 74, ал. 1 от ЗОП. След отмяната на решението на възложителя за прекратяване на процедурата, последната се намира на етап издадено решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, от който етап КЗК е следвало да върне продължаването на процедурата, като може да даде указания на възложителя по хода на процедурата в съответствие с чл. 122г, ал. 2 от ЗОП. В случая необосновано и нарушение на процесуалните правила КЗК е върнала преписката на етап разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 2, като не е съобразила издаденото решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Следва да се отбележи, че констатираното нарушение от страна на възложителя е по отношение на класирания на второ място участник, за който е било налице основание за отстраняването му на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и издаване на решение по чл. 73, ал. 2 от ЗОП, но което нарушение не се отразяване на класирания на първо място участник и определен за изпълнител, освен ако не е налице хипотезата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че следва да бъде отменено като незаконосъобразно решение № 1368 от 22.10.2014 г. по преписка № КЗК - 1058/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 2, в която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане и оценка на техническите предложения в плик № 2, съобразно изложените в решението мотиви, като по същество съдът да се произнесе в съответствие с чл. 222 от АПК по жалбата на "Верея Пласт" АД и направеното искане за връщане на процедура от етап след постановяване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. След връщане на преписката на този етап възложителят следва да прецени дали да предприеме действия по отмяна на това решение по предвидените в закона случаи, да прекрати процедурата или да завърши процедурата по чл. 74, ал. 1 от ЗОП със сключване на договор за изпълнение с класирания на първо място участник, по отношение на който няма данни за нередовното му допускане до участие. При този изход на процеса и с оглед направеното искане с жалбата за присъждане на съдебни разноски в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК следва да бъде осъдена Дирекция Природен парк "Българка" да заплати на "Верея Пласт" АД, направените разноски в размер на 800,00 лева, представляващи държавни такси за производството пред ВАС. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 и 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,