Решение № 2499 от 20.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6299/2011 г.

Решение № 2499 от 20.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6299/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е образувано по касационна жалба на "Тийм тур" ЕООД, гр. София, чрез законния си представител О. Миленкова, срещу решение № 1526/31.03.2011 г., постановено по адм. д. № 1006/2011 г., по описа на Административен съд гр. София /АС/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № 1015553/13.04.2010 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 1782/22.11.2010 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /ОУИ/ гр. София, при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че приложение намира разпоредбата на чл. 129, ал. 5 от ДОПК, поради което е необходимо да бъде представен пред органа по приходите влязъл в сила съдебен или административен акт, който да предвижда възстановяването на данъка. Счита, че единствената материалноправна предпоставка, пораждаща право на възстановяване е визирана в разпоредбата на чл. 128, ал. 1 от ДОПК, т. е. да са налице недължимо платени или събрани суми за данъци. Неправилно според касаторът съдът е приел, че въпросът за връщане на неоснователно начисления ДДС следва да се реши по гражданско правен път между жалбоподателя и купувача на публична продан, тъй като отношенията във връзка с дължимостта и плащането на данъчни задължения са от публичен характер. Моли да бъде отменено решението, с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по жалбата-Директор Дирекция "ОУИ"- София при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Петрова излага доводи за правилност на решението. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на ВАП излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил АПВ № 1015553/13.04.2010 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 1782/22.11.2010 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София, с който по подадено искане от Тийм тур" ЕООД е отказано възстановяването на недължимо платен ДДС в размер на 841 813,50 лв. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че от частен съдебен изпълнител е извършена публична продан на недвижимия имот собственост на "ТИЙМ ТУР" ЕООД, при цена в размер на 5 050 880,00 лв. С Постановление за възлагане на недвижим имот от 10.07.2007 г., имотът е възложен на ФЕСТА ХОЛДИНГ АД, като с Уведомление за извършена продажба по чл. 131 от ЗДДС до ТД на НАП София - град, офис Център е посочена продажна цена на вещта 5 050 881,00 лв.; с данъчна основа 4 209 067,50 лв. и ДДС 841 813,50 лв. С нареждане на ЧСИ по реда на чл. 131, ал. 1, т. 1 от ЗДДС по сметката на ТД на НАП София е преведен данъка в размер на 841 813,50 лв. Купувачът по публичната продан "Феста Холдинг" АД е упражнило правото на приспадане на данъчния кредит за периода м. 07.2007 г., с резултат по справка - декларация: ДДС за възстановяване в размер на 871 827,00 лв. При така установеното съдът е приел, че съгласно чл. 45, ал. 3 от ЗДДС, като освободена доставка по смисъла на закона се третира доставката на сгради или части от тях, които не са нови, доставката на прилежащи към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето на вещни права върху тях. В случая е безспорно, че предмет на процесната доставка е сграда, която не е нова по смисъла на ЗДДС, поради което режимът на този вид доставка освободена от ДДС. Цялата сума за сградата в размер на 5 050 880,00 лв. представлява цена за освободена доставка, тъй като в нея не следва да се включва ДДС на основание чл. 38, ал. 1 от ЗДДС. В този смисъл, начисленият от частния съдебен изпълнител данък, съдът е приел, че се явява неправомерно определен на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, защото за освободени доставки ДДС не се дължи. Недължимо внесеният данък, съдът е приел, че не може да бъде възстановен да длъжника, тъй като не са налице предпоставките на чл. 129, ал. 5 от ДОПК, а именно по делото не е налице влязъл в сила съдебен или административен акт, който да предвижда възстановяване на претендираната от жалбоподателя сума. В тази насока безспорно установено е, че неправомерно начисления данък от страна на частния съдебен изпълнител е възстановен на купувача по публичната продан - "Феста Холдинг" АД, чрез удовлетворяване на правото му на приспадане на данъчен кредит. На следващо място съдът е приел, че не е налице и хипотезата на чл. 83а, ал. 1 от ППЗДДС, предвиждаща че при отмяна на публичната продан или продажбата от компетентния орган преведеният на Националната агенция за приходите данък по проданта/продажбата се възстановява, тъй като публичната продан не е отменена и жалбоподателя "Тийм Тур" ЕООД не е активно легитимиран. Решението е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. По делото няма спор по фактите. Безспорно установено е, че процесната сума представлява данъка начислен за продажба на сграда /публична продан/ по реда на чл. 131, ал. 1, т. 2 от ЗДДС и чл. 83, ал. 1 от ППЗДДС, извършена на 11.07.2007 г. от частен съдебен изпълнител Г. Каримов. Доставката е освободена по смисъла на чл. 45, ал. 3 от ЗДДС, поради което и внесения данък е без основание, тъй като не е следвало да се начислява. Купувачът по публичната продан - "Феста Холдинг" АД, е ползвал данъчен кредит по порецесната доставка за периода 01.07.2007 г. - 31.07.2007 г., което е установено с РА № 290900079/04.06.2009 г. Спорният момент е при наличие на неправомерно внесен от частен съдебен изпълнител ДДС върху продажната цена на недвижимия имот, дължи ли се възстановяване на данъка на продавача /длъжник/ по изпълнителното дело. Според касаторът приложима е разпоредбата на чл. 128, ал. 1 от ДОПК, а именно недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от Националната агенция за приходите, се прихващат от органите по приходите за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от Националната агенция за приходите, а разпоредбата на която се е позовал съдът, а именно чл. 129, ал. 5 от ДОПК е процесуална и не е свързана с материално правните предпоставки визирани в чл. 128, ал. 1 от кодекса. Действително от съда и органа по приходите е прието, че предмет на процесната доставка е сграда, която не е нова по смисъла на ЗДДС, поради което режимът на този вид доставка е освободена от ДДС, съгласно чл. 45, ал. 3 от ЗДДС. В преписката във връзка с извършената проверка липсват доказателства за приложение на разпоредбата на чл. 45, ал. 7 от ЗДДС, съгласно която в случаите на доставка по ал. 1, 3 и 4 доставчикът може да избере тя да бъде облагаема. Цялата сума за сградата в размер на 5 050 880,00 лв. представлява цена за освободена доставка, тъй като в нея не следва да се включва ДДС на основание чл. 38, ал. 1 от ЗДДС. В този смисъл, частния съдебен изпълнител е начисли неправомерно данъка с оглед разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, защото за освободени доставки ДДС не се дължи. В тази насока и на посоченото основание, неправомерно начисления данък от страна на частния съдебен изпълнител, е възстановен неправилно на купувача по публичната продан - "Феста Холдинг" АД, чрез удовлетворяване на правото му на приспадане на данъчен кредит. В настоящият случай следва да се приеме, че националния законодател е предвидил ред за прихващане и възстановяване на неправилно или недължимо платени, внесени или събрани суми за данъци и това е разпоредбата на чл. 129, ал. 5 от ДОПК. Разпоредбата на чл. 128 е обща и в първата си част включва като подлежащи на прихващане суми, тези от недължимо платени или събрани суми за данъци, а във втората си част включва и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от Националната агенция за приходите. Първата част на посочената разпоредба е конкретизирана в чл. 129, ал. 5, т. 1 и 6 отДОПК, а втората част кореспондира с разпоредбата на чл. 92 от ЗДДС и е свързана с декларирани от регистрираното лице данни и определен резултат за всеки данъчен период - данък за внасяне в републиканския бюджет или данък за възстановяване от републиканския бюджет. При анализа на посочените разпоредби се налага извода, че задължителна предпоставка за възстановяване на суми за неправилно или недължимо платени, внесени или събрани суми за данъци е наличието на влязъл в сила съдебен или административен акт, в каквато насока е конкретизация на първата част от разпоредбата на чл. 128 от ДОПК. Като е достигнал до същите изводи и е приел, че отношения между жалбоподателя и купувача по публичната продан следва да се решат по гражданско правен ред и същите не се отразяват на законността на издадения АПВ, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Искането на адв. Екимджиев, адв. Черничерска и адв. Бончева, представено след приключване на съдебното заседание за отмяна на определение № 1082/23.01.2012 г. е неоснователно, тъй като не се излагат нови основания за отправяне на преюдициално запитване до СЕС, а по своята същност представлява обжалване на постановеното определение, което е окончателно и не подлежи на обжалване. С оглед крайният съдебен акт и предвид изричната претенция на процесуалния представител на ответника по касационната жалба, "Тийм тур" ЕООД, гр. София, следва да заплати на Дирекция "ОУИ"- София при ЦУ на НАП сумата от 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. По изложените съображения Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК