Решение № 8239 от 18.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13960/2017 г.

Решение № 8239 от 18.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13960/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. ", гр. С., ул. "У. Г." №... срещу Решение № 271 от 10.10.2017 г. на Административен съд, гр. С. Загора, постановено по административно дело № 302/2017 г.

С обжалваното решение съдът отменя акт, рег. № 08-00-317 от 10.04.2017 г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г.", с който на О. С. е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите разходи по Договор № DIR51011116-C048-S-1 от 23.08.2013 г. с "П. Г. Хидропартньори" ДЗЗД.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г.", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът приема, че актът е издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и изискванията за форма. Сочи, че актът е в писмена форма и съдържа фактически и правни основания. В нарушение на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд съдът не отчита извършеното от органа препращане към окончателния одитен доклад. Не отчита, че е достатъчно органът да препрати за мотиви към друг документ, който е известен на адресата на акта, като няма изискване този документ да е подготвителен или създаден от помощен орган на органа. Счита, че след като е възприел всички мотиви на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", които са довели до препоръката за "налагане" на финансова корекция, позоваването на одитния доклад "не е забранено, по-икономично е от процесуална гледна точка и в известен смисъл по-авторитетно". Сочи, че възражението на О. С. от 2.12.2014 г., рег. № 0406-75 (1), ясно доказва възприетите от адресата на акта мотиви на органа за определяне на финансова корекция.

Несъответни на съдържанието на акта счита мотивите на съда за използването на различни изрази за начина на изчисляване на размера на финансовата корекция. Излага разликата между стойност на сертифицирани разходи и стойност на засегнатите от финансовата корекция - верифицирани, разходи. Позовава се на чл. 9, ал. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.).

Счита за невъзможно доказването на вреда и финансово отражение върху бюджета на Съюза. Несъответен на доказателствата по делото е изводът на съда за опасността от привеждане в действие на два акта - оспореният и този от 2014 г. За несъответни на фактите и на нормативната уредба счита изводите на съда за лишаване на адресата на акта от възможността да представи възражения.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Сочи, че делото е с "изключително ниска правна стойност". Прави възражение за изплащане на данъка върху добавената стойност на адвокатското възнаграждение на ответника. Касаторът се представлява от процесуален представител А. Т..

1. Ответникът по касационната жалба - О. С., счита същата за неоснователна.

Правилно съдът приема, че в оспорения акт липсват фактически основания. Направеното от органа препращане към акт на друг орган не намира опора в закона. Правилен е изводът на съда за непроведено от органа производство по определяне на финансова корекция и липсата на формирани собствени твърдения.

Неоснователни счита и доводите на касатора досежно приетата от съда неяснота в акта на основата, върху която е определена финансовата корекция. Съдът правилно, в съответствие със съдържанието на акта и доказателствата по делото, е приел, че органът е използвал различни думи за определяне на основата и въобще не е посочил нейният размер, което препятства възможността съдът да извърши контрол за законосъобразност. Правилно съдът приема за недопустимо допълването на мотивите на акта в хода на съдебното производство.

Несъответен на мотивите на съдебното решение счита довода за неправилно изискване от съда да се докаже финансово отражение върху бюджета на Съюза. Неоснователни счита доводите свързани с акта от 2014 г. излага подробно доводи за липсата на предпоставките по чл. 13, ал. 8 от Методологията (отм.).

В противоречие с разпоредбите на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията (отм.) и чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) счита доводите на касатора досежно начина на изпълнение на задължението за уведомяване на адресата на акта.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А. К., Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно е установил фактическите обстоятелства от значение за решаване на делото и е направил обосновани правни изводи за липсата на фактически и правни основания на оспорения акт и за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по спора:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 17.09.2012 г. между О. С. и Министерство на околната среда и водите е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Интегриран проект за водния цикъл на гр. С.", съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз в размер на 92,44 % от общата стойност на проекта - 58 725 910,24 лв. максимална стойност на безвъзмездната помощ.

1. На 27.12.2012 г., с Решение № РД-15-2085, кметът на О. С. обявява обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и разширение и реконструкция на канализационната мрежа на гр. С.".

1. На 16.04.2013 г., с Решение № РД-15-656, кметът на О. С. обявява класирането на участниците в обществената поръчка. На първо място е класиран "П. Г. Хидропартньори" ДЗЗД.

1. На 23.08.2013 г. между О. С. и "П. Г. Хидропартньори" ДЗЗД е сключен договор за изпълнение на строителни и монтажни работи № DIR51011116-C048-S-1 по обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и разширение и реконструкция на канализационната мрежа на гр. С.". Стойността на договора е 47 187 249,68 лв. без данък добавена стойност.

1. На 30.09.2013 г. Агенцията за държавна финансова инспекция извършва финансова инспекция на О. С. и установява, че "Процедурата за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи за реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и разширение и реконструкция на канализационната мрежа на гр. С." е проведена законосъобразно.

1. На 9.06.2014 г., с акт, рег. № 08-00-1931, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г." уведомява О. С. за резултата от извършен от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" одит на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и разширение и реконструкция на канализационната мрежа на гр. С." и за предстоящо "налагане на финансова корекция в препоръчания от ИА ОСЕС размер по Договор № DIR51011116-C048-S-1/23.08.2013 г.". В акта е посочено, че одитът е установил нарушение на чл. 69, ал. 1 във вр. с чл. 56, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) - избраният за изпълнител не е отговарял на изискванията, тъй като единият подизпълнител не е представил изискуеми документи, доказващи специфичен оборот. Одитният орган е определил финансово влияние на нарушението 5 % от размера на разходите по засегнатия договор на основание т. 13 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. (Насоките).

1. На 24.06.2014 г. О. С. представя възражение.

1. На 4.08.2014 г., с акт, рег. № 08-00-2634, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " уведомява О. С., че в резултат на извършена повторна проверка на обществената поръчка са установени "нарушения, които нямат финансов ефект и на основание чл. 10, ал. 1 от ПМС № 162/17.06.2014 г., в сила от 25.06.2014 г., не следва да се налага финансова корекция по Договор № DIR51011116-C048-S-1/23.08.2013 г. ". "С оглед на изложеното се отменя наложената с писмо, изх. № 08-00-1931/09.06.2014 г. финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор № DIR51011116-C048-S-1/23.08.2013 г.".

1. На 06.08.2014 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " уведомява О. С., че регистрираната в Регистъра за нередностите нередност - "нарушения на Закона за обществените поръчки, подробно описани в писмо, изх. № 08-00-1931/09.06.2014 г. " е закрита на основание чл. 30, ал. 1, т. 7 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране и докладване на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз.

1. На 24.11.2014 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г." връчва на О. С. П. одитен доклад за извършен от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" одит на операциите относно законосъобразността на сертифицираните през 2013 г. разходи по проект "Интегриран проект за водния цикъл на гр. С.". По отношение на проведената обществена поръчка одитът установява:

а) незаконосъобразен срок за получаване на офертите - нарушение на чл. 64, ал. 1 - 3 ЗОП, което има финансово влияние 5 % от стойността на засегнатия договор съгласно т. 3 от насоките;

б) недостатъчен срок за закупуване на документацията - нарушение на чл. 39, (1) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) и чл. 28, ал. 5 ЗОП;

в) несъответствие между документацията за участие и обявлението в частта за критериите за подбор и документите, с които се доказва изпълнението им - няма финансово влияние;

г) неясно изискване за технически възможности на участниците - нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП, няма финансово влияние;

д) незаконосъобразна методика за оценка на офертите - нарушение на чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП; финансово влияние - 5 % от стойността на договора съгласно т. 9 от Насоките;

е) възложителят е сключил договор с избрания изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата - нарушение на чл. 41, ал. 5 ЗОП; няма финансово влияние;

ж) общо сертифицирани разходи през 2013 г. 11 150 000 лв., от които 9 340 144,39 европейско финансиране и 2 335 036,08 лв. национално; финансови корекции - 557 500,00 лв.

1. На 3.12.2014 г. О. С. представя възражение по предварителния одитен доклад.

1. На 10.04.2017 г., с акт, рег. № 08-00-317, наречен "Относно: Пети одит на операциите по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г." ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г." уведомява О. С., че:

а) на 5.01.2015 г. е връчен на Управляващия орган окончателен доклад от одитния ангажимент, поради което изпраща на общината Анекс № 16;

б) констатацията на одита е, че "засегнатият договор попада в обхвата на 239 договора по ОПОС от популацията за повторна верификация и че финансовото изражение на нарушенията се покрива от наложената от УО през 2014 г. индивидуална финансова корекция по поръчката в размер на 5 % от сертифицираните разходи по засегнатия договор";

в) на основание чл. 13, ал. 8 от Методологията "предприема действия за преразглеждане на наложената финансова корекция";

г) "В тази връзка и на основание чл. 65, ал. 1, т. 10 във връзка с чл. 68, ал. 5 от Общите условия на ДБФП, както и с оглед осъществената кореспонденция с Европейската комисия и Сертифициращия орган Дирекция "Национален фонд", Ви информираме, че УО е наложил финансова корекция в първоначално определения размер за допуснатите нарушения в размер на 5 % от стойността на засегнатите разходи по одитирания договор";

д) "За констатираните нарушения и определеното им финансово изражение е регистрирана нередност с национален идентификационен номер ОПОС/17/КФ/354. Сумата на нередността е в размер на 1 685 208,68 лв. Дата на регистриране на нередността в ИСУН: 23.03.2017 г. С оглед на гореизложеното О. С. следва да възстанови на Договарящия орган по ОП "Околна среда 2007 - 2013 г." сумата в размер на 1 685 208,68 лв. "

е) приложеният към акта окончателен одитен доклад е идентичен с предварителния.

1. В хода на съдебното производство органът представя "Справка за верифицираните средства на О. С. по договори с изпълнител, върху които е наложена финансова корекция с писмо, наш изх. № 08-00-1981/09.06.2014 г., потвърдена с писмо, изх. № 08-00-317/10.04.2017 г." с посочена сума от 33 704 173,76 лв. и уведомления за верифициране.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт е такъв по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и е издаден от компетентен орган, но при съществено нарушение на изискванията за форма и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

В акта липсва каквато и да било мотивировка. Не е посочено правното основание за издаването му нито за компетентността на органа, нито за материалноправните предпоставки за издаването на акта, нито за твърдяните нарушения и финансовото им отражение. Не са посочени фактически основания - не е ясно кои факти и обстоятелства са възприети от органа за релевантни и обуславящи постановяването на акта. Не е обосновано съществуването на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, (7) от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006).

Съдът приема, че органът не е формирал и мотивирал извод за фактите, определящи по основание и по размер финансовата корекция с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Декларираното възприемане на мотивите на одитния орган не може да замени липсващите мотиви на органа. Окончателният доклад на одита не е "друг документ" по смисъла на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд. Той може да бъде документ със сезираща ръководителя на Управляващия орган роля, но той не го обвързва и не е елемент от производството по определяне на финансова корекция. Ръководителят на Управляващия орган би могъл да възприеме мотивите на одита, но при всички случаи, с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ трябва да формулира мотиви за основанието и размера на финансовата корекция.

Съдът приема, че в акта не е определена основата, върху която се определя финансовата корекция, по начин, който позволява проверка. За основа е сочена "стойността на засегнатите разходи", "сертифицираните разходи", а в представената справка са сочени "верифицираните разходи". Съдът приема, че представената справка визира повече от един договор и не може да допълва липсващото съдържание на акта.

Съдът приема, че липсват мотиви за финансовото изражение на констатираните от одита нарушения, както и не е ясно колко финансови корекции са наложени.

За нарушена приема и разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и чл. 13 от Методологията (отм.), тъй като на О. С. не е дадена възможност да вземе становище по определената финансова корекция. Нарушението е съществено, защото нарушава правото на защита на общината.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда от два порока - постановено е в нарушение на материалния закон и е необосновано. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци, мотивите на съда и възраженията на ответника налагат проверката за съответствие с материалния закон и за обоснованост на съдебното решение да бъде извършена едновременно.

1. По извода на съда за липса на фактически и правни основания на акта:

Наличието на фактически и правни основания, както обосновано приема съдът, е изрично изискване към формата на административния акт - чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК. Публичното излагане на мотивите на един индивидуален административен акт цели да установи открито връзката между едно фактическо или юридическо положение, което е предпоставка за акта, и волеизявлението на органа. Фактическите основания или фактите са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си. Без фактите съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно упражняване на компетентността от органа, т. е. налице ли са визираните в хипотезата на правната норма юридически факти. Правните основания са това, което сочи целта, с която органът упражнява компетентността си. Те определят какво органът е искал да постигне с издаването на административния акт, защото законодателят е обвързал определените в хипотезата на правната норма юридически факти с конкретна цел. Ако фактите, установени по делото, не съответстват на установените в сочената от органа правна норма, органът не може да постигне целта си. Той би могъл евентуално да постигне при тези факти друга цел, обективирана в друга правна норма, но не и тази, на която се е позовал. Понеже съдът не може да изменя целта, с която органът упражнява властта си, той е обвързан от соченото от органа правно основание.

Именно поради горното фактическите и правни основания са толкова важни за всеки един индивидуален административен акт. Наличието им е гаранция за законосъобразното упражняване на държавната власт, но и предпоставка за ефективното упражняване на правото на защита на лицата - чл. 56 от Конституцията, и за ефективното изпълнение на конституционното задължение на съда да извърши контрол за законосъобразност на административния акт - чл. 120, ал. 1 от Конституцията.

Задължението за мотивиране на административния акт, поради горната си същност, е и елемент на правото на добра администрация изрично визирано в чл. 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз (Хартата). Разпоредбите на Хартата, съгласно чл. 6 (1) от Договора за Европейския съюз (ДЕС), има силата на първично право, а съгласно чл. 51 от Хартата държавите членки са длъжни да спазват нейните разпоредби, когато прилагат правото на Съюза. Правоотношенията във връзка с безвъзмездната финансова помощ от Европейския съюз чрез неговите структурни и инвестиционни фондове е пряко приложение на правото на Съюза. Ръководителят на управляващия орган, като орган на държава членка, който прилага правото на Съюза - органът и неговите правомощия са регламентирани в Регламент № 1083/2006, е длъжен при упражняване на правомощията си да спазва разпоредбите на правото на Съюза, а определянето на финансова корекция е пряко приложение на визираното в чл. 98, (2) от Регламент № 1083/2006, приложим за програмния период 2007 - 2013 г. с оглед на чл. 152 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Как ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " е изпълнил задължението си да изложи фактически и правни основания за издаване на акт, с който определя по основание и по размер, с оглед на изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова корекция?

Безспорно е, с оглед на съдебната практика и на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд, че мотивите на един административен акт могат да бъдат изложени и в друг, предхождащ издаването на акта документ, стига този предхождащ документ надлежно да е инкорпориран в мотивите на индивидуалния административен акт.

Безспорно е също, че регламентираните в Регламент № 1083/2006 органи на системата за управление и контрол на процеса на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, в т. ч. управляващият и одитния орган, трябва да работят за постигане на целите на финансирането със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове - чл. 1 от Регламент № 1083/2006, което значи, че е напълно възможно установена от одитния орган нередност да бъде приета за такава и от управляващия орган. Но трябва да се отчита и факта, че съгласно чл. 58 (а) и (б) от Регламент № 1083/2006 системата за управление и контрол трябва да предвижда и разпределение на функциите, както и спазване на принципа за разделяне на функциите.

В контекста на конкретния правен спор това значи, че ръководителят на управляващия орган може да приеме като свои мотиви установеното от одита, но това трябва да бъде по начин, който недвусмислено установява волята на органа по отношение на основанието и размера на финансовата корекция.

В случая одитния орган е установил шест нарушения на процесната обществена поръчка. В заключението си одитния орган е посочил, че: "Предвид факта, че засегнатият договор попада в обхвата на 239 договора по ОПОС от популацията за повторна верификация и с оглед на изложеното становище на УО, ние считаме, че финансовото влияние на нарушенията в сертифицираните разходи за 2013 г. се покрива от наложената през 2014 г. от УО индивидуална финансова корекция по поръчката в размер на 5 % от сертифицираните разходи по засегнатия договор и съответно приспаднатите разходи в МДС № 27 и МДС № 28 (МДС - междинен доклад за сертификация)".

Точно същият текст, с изключение на израза след съюза "и", е възпроизведен като мотив от ръководителя на Управляващия орган, за да обоснове от фактическа страна определянето на финансовата корекция по основание и размер. Но ако изложеното е относимо за одитния орган, то неясно какво изразява той за управляващия орган? Факта на попадане на процесния договор в обхвата на повторната проверка е ирелевантен за определянето на финансовата корекция. За нея са релевантни визираните в чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 юридически факти. Но факта, че през 2014 г. управляващият орган е определил финансова корекция в размер на 5 % от сертифицираните разходи по процесния договор е релевантен за определянето на финансова корекция.

Неясно как ръководителят на управляващия орган приема, че през 2014 г. е определил финансова корекция на процесния договор. Коя е определената финансова корекция? Ако това е финансовата корекция определена с акт, рег. № 08-00-1931 от 9.06.2014 г., то самият орган на 6.08.2014 г. е уведомил бенефициера (по смисъла на чл. 2, (4) от Регламент № 1083/2006), че нередността е закрита на основание чл. 30, ал. 1, т. 7 от Наредбата, т. е. закрита е поради установяването на факти, опровергаващи основанията за установяване на нередността. Ако това е друга финансова корекция то по делото няма доказателства за нейното определяне.

Какво приема органът - мотивите на одитния орган за наличие на нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право или неговите мотиви за вече наложена през 2014 г. финансова корекция?

Доводите на касатора, свързани с "икономичност" и "авторитетност", поради които препраща към акта на одитния орган нито са законови, нито съответстват на задължението на всеки държавен орган да упражнява правомощието си съобразно закона, а не съобразно "авторитетността" на когото и да било. Ако законодателят считаше акта на одитния орган за "по-авторитетен" за определяне на финансови корекции не би възложил на управляващия орган правомощието да определя финансовите корекции. С оглед на разпоредбите на чл. 60 и 62 от Регламент № 1083/2006 правомощията на двата органа са различни и правомощието за определяне на финансови корекции не е на одитния орган.

Наред с това в оспорения акт дори не се съдържа изразено по какъвто и да било начин съгласие с установените от одита нарушения. Органът сочи, че на 5.01.2015 г., т. е. преди повече от две години, е получил окончателния одитен доклад, поради което "приложено изпращам В. А. № 16 "Доклад за представяне на резултатите от проверката на място", както и че "Одиторите са констатирали нарушения с финансов ефект, изчерпателно посочени в приложения окончателен доклад." Но органът не споменава нито дума приема ли за установени сочените в доклада нарушения, счита ли ги за доказани и с оглед на това за основание за определяне на финансова корекция.

Именно поради горното съдът в мотивите си приема липсата на изразена в акт собствена воля на органа досежно нарушенията, които биха могли по принцип да бъдат основание за определяне на финансова корекция.

Като правно основание за издаване на акта си органът сочи чл. 13, ал. 8 от Методологията (отм.). Но тази разпоредба в случая е неприложима. Доказателствата по делото не установяват на О. С. да е определена финансова корекция, чийто размер одитният орган е приел за занижен. Напротив. Доказателствата по делото установяват, че на бенефициера не е определяна финансова корекция. Щом не е определяна финансова корекция не са налице предпоставките за приложимост на чл. 13, ал. 8 от Методологията (отм.).

Актът е издаден на 10.04.2017 г., т. е. повече от година след влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който изрично регламентира, че финансова корекция се определя на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Дори и да е налице хипотезата на чл. 13, ал. 8 от Методологията (отм.) то правното основание за издаване на акта би следвало да бъде чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 13, ал. 8 от Методологията (отм.). Разпоредбата на Методологията (отм.) не може да дерогира разпоредбата на закона.

Наред с това, следва да се посочи, че в одитния доклад одитният орган не е посочил относимото правно основание за определяне на размера на финансовата корекция. Насоките не са нормативен акт и не са приложими за бенефициерите. Релевантният нормативен акт, който определя размера на финансовите корекции при пропорционалния метод за нарушения на Закона за обществените поръчки е Методологията (отм.). Само липсата на конкретната разпоредба от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), към която да е отнесено установеното нарушение на Закона за обществените поръчки, е достатъчно, за да се приеме липса на правни основания на акта.

Видно от съдържанието на оспорения акт е, че той не съдържа правно основание. Доводът на касатора, че "Абсолютно безспорно за нас е, че изявлението на РУО в писмо наш изх. № 08-00-317/10.04.2017 г. е обжалваем индивидуален административен акт (ИАА) представляващ решение за определяне на ФК по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ" не замества липсващото правно основание. Като оставим настрана факта, че административният орган не обективира волеизявленията си в епистоларна форма, а в съответен акт, щом за органа е бил абсолютно безспорен характерът на издадения от него акт е следвало да приложи закона и първо, да оформи акта си съобразно изискванията, и второ, да посочи правното основание за неговото издаване.

С оглед на горното, изводът на съда за липса на фактически и правни основания на оспорения акт е съответен на доказателствата по делото и на закона, поради което е правилен.

1. По извода на съда за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила:

Съдът приема, че в хода на административното производство органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила - не е спазил изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Касаторът счита, че в случая не е налице нарушение, защото бенефициерът е напълно наясно с мотивите на органа за определяне на финансова корекция - изложеното в предварителния одитен доклад е идентично с изложеното в окончателния, а предварителният одитен доклад е връчен на бенефициера и той е дал възражение по него.

Този довод на касатора е неоснователен - напълно в противоречие с императивните разпоредби на закона и с предназначението на задължението за уведомяване на бенефициера.

Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ ясно и недвусмислено сочи, че преди да издаде акт, с който да определи по основание и по размер финансовата корекция, органът трябва да осигури възможност на бенефициера да представи своите писмени възражения. Законодателят не поставя това задължение на органа - и право на бенефициера, в зависимост от това дали в други производства по някакъв начин бенефициерът се е информирал за евентуалното основание и размер на финансовата корекция, която органът има намерение да му определи. Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на бенефициера възможност за запознаване с основателността и размера на финансовата корекция. Нещо повече. Той предоставя на бенефициера правото не само да се запознае, но и да представи доказателства. Това гарантира произнасяне на органа след като са събрани всички релевантни за акта доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ задължа органа в акта си да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера.

В случая, цялата тази законодателно регламентирана процедура не е спазена от органа, защото преценил, че не е необходимо да "образува някакво друго производство", както и че с уведомяването на бенефициера две години по-рано - на 24.11.2014 г., за предварителния одитен доклад, е изпълнил задължението си по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Нещо, което категорично не съответства на законовите изисквания.

Правото на бенефициера да се запознае с проекта на органа за определяне на финансова корекция е не само законово регламентирано. То е и изрично установено в практиката на Съда на Европейския съюз.

Съдът на Европейския съюз е наложил правото на правните субекти да бъдат изслушани преди спрямо тях да се издаде акт, налагащ им неблагоприятна мярка, като общо правило в правото на Съюза независимо дали това право изрично е регламентирано в съответния акт на правото на Съюза, регламентиращ процесните правоотношения. В практиката си Съдът изрично приема, че "това задължение тежи върху административните органи на държавите членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване" - Решение от 18 декември 2008, Soprop й, С-349/07, EU: C: 2008:746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка 83.

Ноторно е, че влезлият в сила нормативен акт, в т. ч. акт на първичното право на Съюза и на националното право, е задължителен не само за гражданите и за юридическите лица, но и за административните органи. С оглед на това постановяването на акта от 10.04.2017 г., без на бенефициера да е дадена възможност да вземе становище по решението на органа за определяне на финансова корекция, е съществено нарушение на административнопроизводствените правила и самостоятелно основание за отмяна на акт.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради липса на съществено нарушение на административнопроизводствените правила е неоснователен.

1. По извода на съда за неясно определена основа на финансовата корекция.

Освен липсата на фактически и правни основания и допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила съдът приема и още едно основание за отмяна на акта - неясно определена основа на финансовата корекция.

Видно от съдържанието на оспорения акт органът безспорно е определил основата по два различни начини - "5 % от сертифицираните разходи по засегнатия договор" и "5 % от стойността на засегнатите разходи по одитирания договор". Тази разлика в изказа е в резултат на преписания буквално в оспорения акт абзац от заключението в одитния доклад.

С оглед на установените две достатъчни основания за отмяна на акта неяснотата по отношение на основата е ирелевантна. Отделно от факта, че тя не е съобразена с действащата към датата на издаване на акта редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни.

Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на О. С. направените по делото разноски за настоящата инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 13 126,50 лв. адвокатско възнаграждение съгласно договор за предоставяне на правни услуги от 28.11.2017 г., фактура № 0000002479 от 30.11.2017 г. и извлечение от банкова сметка. Фактът, че в разноските е включен и данък добавена стойност, за който ответникът би могъл да ползва данъчен кредит, не е основание за неприсъждане в настоящото производство на пълния размер на доказания разход на ответника. Плащането на адвокатско възнаграждение може да породи различни правни последици - отговорност за разноски на противната страна, данъчно облагане на адвоката, имуществени отношения между адвоката и страната, право на данъчен кредит за страната. Релевантността му за всяко от тях се преценява с оглед на изискванията на правната норма, регулираща конкретното правоотношение и не следва признаването на едни правни последици да е обвързано с признаването на други без изрична законова разпоредба.

Макар касаторът да не е формулирал изрично възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс в съдебно заседание изрично сочи, че делото "е с изключително ниска правна сложност". Така формулираното становище съдът приема за възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, но счита същото за неоснователно - размерът на адвокатското възнаграждение е определен по минимума на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за размерите на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд