Решение № 9872 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4408/2017 г.

Решение № 9872 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4408/2017 г., VI о., докладчик председателят Румяна Папазова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Националната агенция за приходите против решение № 72 от 06.03.2017 г., постановено по адм. дело № 6 по описа за 2017 г. на Административен съд - В. Т., в частта, с която е отменен мълчаливият отказ на Изпълнителният директор на НАП да се произнесе по заявление от 05.12.2016 г. за възстановяване и на служба в ТД на НАП - В. Т. и преписката му е изпратена за произнасяне при спазване на дадените от съда указания по тълкуването и прилагането на закона. Изложените съображения за неправилно прилагане на чл. 58, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 100, ал. 2 от ЗДСл са относими към касационните основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. О. П. Г. Н. от гр. Г. О., обл. В. Т., е оспорила касационната жалба в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на касационното оспорване. Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред Административен съд - В. Т. е образувано по жалба на П. Г. Н. от гр. Г. О., обл. В. Т., с искане за прогласяване нищожността на заповед № ЗЦУ-235/01.03.2016 г., издадена от Изпълнителния директор на Националната агенция за приходите (НАП) на основание чл. 100, ал. 2 от ЗДСл, с която жалбоподателката е била временно отстранена от работа и с искане за отмяна на мълчаливия отказ на Изпълнителния директор на НАП да се произнесе по заявлението на жалбоподателката за отмяна на цитираната заповед и за допускането й до работа като началник отдел "Селекция", Дирекция "Контрол" в Териториална дирекция на НАП - В. Т.. С постановеното решение в обжалваната му част Административен съд - В. Т. е отменил оспорения мълчалив отказ и е изпратил преписката на Изпълнителния директор на НАП с указание да се произнесе с изричен акт по подаденото на 05.12.2016 г. искане. Съдът е приел, че заповедта по чл. 100, ал. 2 от ЗДСл не е погасила служебното правоотношение и има действие до отпадане на основанието за прилагане на временната принудителна мярка. Правните последици от заповедта по чл. 100, ал. 2 от ЗДСл са несъвместими с последиците от решение № 5 от от 12.05.2016 г. на КС по к. д. № 2/2016 г., с което разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл е обявена за противоконституционна. Служебното правоотношение не се възстановява автоматично в пълния му обем, което поражда отговорността на органа по назначаването да се произнесе по заявлението на държавния служител за възстановяване на служба и допускане до работа, като издаде изричен акт. Решението е обосновано и правилно. Изложените в касационната жалба доводи за неправилно прилагане на чл. 58, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 100, ал. 2 от ЗДСл (Закона за държавния служител) са неоснователни. Решението на Конституционния съд на Р. Б., с което разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл е обявена за противоконституционна, има действие занапред и е относимо към непреклудираните фактически състави и правоотношения. Правилно първоинстанционният административен съд е приел, че заповед № ЗЦУ-235/01.03.2016 г. на Изпълнителния директор на НАП, издадена при действието на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл, не е нищожна, но след отпадане на правното основание за издаването й органът по назначаването дължи произнасяне с нарочен акт по направеното искане за възстановяване на правното положение, съществувало преди временното отстраняване (В този смисъл решение № 12501 от 18.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13891/2016 г., V отд., решение № 12098 от 11.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14229/2016 г., V отд., решение № 8964 от 18.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11313/2015 г., 5-чл. с-в). Обявената за противоконституционна законова разпоредба не следва да се прилага спрямо висящите правоотношения. Действително, в Закона за държавния служител липсва изрична разпоредба, регулираща реда за възстановяване на работа при отпадане на нормативното основание за временно отстраняване. Липсата на законова регулация не освобождава органа по назначаването от задължението да се произнесе по искането на отстранения държавен служител, изложено в писмо вх. № 37797 от 05.12.2016 г., да го допусне до работа при спазване на чл. 30, т. 1 от ЗДСл. За привеждане на фактическото положение по служебното правоотношение в съответствие с действащите законови норми е необходимо волеизявление на органа по назначаването. Обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила в обжалваната му част. С оглед изхода на спора следва да бъде уважено искането на ответницата по касация за разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 300.00 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 от АПК Върховният административен съд, шесто отделение,