Решение № 308 от 11.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 127/2009 г.

Решение № 308 от 11.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 127/2009 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производство е по чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Иван Филипов Иванов от гр. Плевен против заповед № КВ-1231/19.11.2007 г. на министъра на отбраната на Република България, с която на основание чл. 128б, ал. 1, т. 2, чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) (отм.) - "при организационно щатни промени с връчено предизвестие" е прекратен договора за кадрова военна служба на жалбоподателя, освободен е от длъжност и от кадрова военна служба и е зачислен в мобилизационния резерв. В жалбата се твърди, че заповедта е постановена при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Иска се отмяната и. Ответникът - министърът на отбраната чрез процесуалния си представител намира жалбата за неоснователна. Върховният административен съд, състав на пето отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото и, прие за установено следното: С министерска заповед № КВ-113/02.02.2007 г., изменена със заповед № КВ-306/28.03.2007 г. са определени условията, реда и организацията на годишното разместване на кадровите военнослужещи от МО през 2007 г., което следва да се извърши до 06.04.2007 г. В заповедта са определени и условията за извършване на подбор между кадровите военнослужещи при спазване на процедура по по чл. 203, ал. 2 от Правилника за кадрова военна служба ПКВС (т. 7). В изпълнение на посочените заповеди и на основание чл. 80, ал. 4 ЗОВСРБ (отм.) със заповед № К-153/29.03.2007 г. на командващия на военновъздушните сили с цел създаване на необходимата организация при разместване на кадровите военнослужещи през 2007 г. е заповядано годишното разместване на кадровите военнослужещи във Военновъздушните сили (ВВС) през 2007 г. да приключи до 31.05.2007 г. С т. 5.2 от заповедта е прието поделение 52090-Долна Митрополия и поделение 24870-Долна Митрополия да се реорганизират в поделение 52090-Д. Митрополия по щат № Ф-5514 и да се извърши подбор между личния състав на поделение 52090-Д. Митрополия и поделение 24870-Д. Митрополия. Във връзка с извършените организационно-щатни промени, заповядани със заповед № ОХ-010/27.03.2007 г. на министъра на отбраната и влизането в сила от 01.06.2007 г. на щат № Ф-5541 за поделение 52090-Долна Митрополия на жалбоподателя е връчено 6-месечно предизвестие за прекратяване на договора за кадрова военна служба. Изготвено е предложение до министъра на отбраната от началника на Генералния щаб (ГЩ) на Българската армия (БА) № 102-5700/13.11.2007 г. за освобождаване на жалбоподателя от кадрова военна служба поради организационно-щатни промени. С оспорената заповед е прекратен договора на старши лейтенант Иван Филипов Иванов за кадрова служба и е освободен от длъжност и кадрова военна служба. Като правно основание в административния акт е посочена разпоредбата на чл. 128б, ал. 1, т. 2, чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от ЗОВСРБ (отм.), което правно основание е съответно и на посоченото в заповедта фактическо такова, а именно: "при организационнощатни промени с връчено предизвестие". Легална дефиниция на понятието "организационно щатна промяна" се съдържа в § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на Правилника за кадрова военна служба (ПКВС). По делото безспорно се установи, че кадровият военнослужещ Иванов е уволнен поради закриване на щат и разкриване на друг такъв при съкращаване на числения състав, следователно при наличието на хипотезата на § 1, т. 3, б. "г" от ДР на ПКВС. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на заповедта на министъра на отбраната. При спазване на разпоредбата на чл. 128г, ал. 1 от ЗОВСРБ (отм.) във връзка с чл. 201, ал. 1 от ПКВС министърът на отбраната упражнява правото си на подбор в хода на извършените организационно- щатни промени. С цитираната по-горе заповед № К-153/29.03.2007 г. командващият на Военновъздушните сили назначава съответните комисии за извършване на подбора на кадровите военнослужещи от ВВС. Преди извършването му жалбоподателят е атестиран, оценен е в първа група за професионално съответствие с оценка 4.85. При подбора комисията за извършване на подбор, вземайки предвид военното звание и квалификация на Филипов го обсъжда за всяка разглеждана, вакантна длъжност, а именно: "главен юрисконсулт", "помощник-началник по разузнаването", "помощник оперативен дежурен", "началник на мултимедиен център", "тактически ръководител в сектор "Авиационен", "началник щаб на учебен батальон", "командир на рота", "началник щаб на ЕПОВР", "старши инженер по експлоатация в ЕПОВР", "началник на група СД в ЕПОВР", "началник на група САНС", "началник щаб на ЕОПАТ", "заместник-командир на ЕОПАТ", "инженер по експлоатацията на ЕОПАТ", "началник на група СД в ЕОПАТ". Резултатите от подбора са обективирани в представените по делото протоколи, от които се установява обстоятелството между кои кадрови военнослужещи е извършван подбор за конкретната длъжност. Извършен е и допълнителен подбор по смисъла на чл. 202, ал. 3, т. 6 от ПКВС, в който жалбоподателят отново участва, но не е разглеждан за назначаване на конкретна длъжност от комисията по провеждане на допълнителния подбор, тъй като в списъка на длъжностите за допълнителен подбор няма нито една подходяща за него длъжност на чийто изисквания да отговаря. При тези данни съдът намира, че подборът и допълнителният такъв са извършени по установените в Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България критерии, като са предпочетени да останат на военна служба военнослужещи, които имат по-висока квалификация и по-висока атестационна оценка (чл. 128г, ал. 1 от ЗОВСРБ - отм.). Доказателства, опровергаващи тези изводи не са представени по делото. Процесуални нарушения при извършване на подбора не се установяват и след преценка на заключението на вещото лице Михайлов по приетата и неоспорена от страните по делото съдебно икономическа експертиза, кредитирана от настоящия състав като пълна и компетентно изготвена. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че на кадрова военна служба след организационно щатните промени са останали кадрови военнослужещи с придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст в противоречие с разпоредбата на чл. 128г, ал. 2 от ЗОВСРБ (отм.) и чл. 201, ал. 2 от ПКВС. Съгласно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване кадровите военнослужещи придобиват право на пенсия при уволнение, независимо от възрастта им, при 25 години осигурителен стаж, от които две трети да са действително изслужени на кадрова военна служба. Смисълът, вложен в тази разпоредба се изразява във възможността за по-ранно пенсиониране на кадровите военнослужещи при облекчени условия, ако имат изискуемите се години прослужена кадрова военна служба, независимо от възрастта им. Следователно те имат право, което зависи изцяло от тяхната воля дали да го упражнят и да се пенсионират на една по-ранна възраст. Докато достигането на пределната, установена от закона възраст и осигурителен стаж е винаги основание за освобождаване от служба, което право вече е предоставено единствено на волята и преценката на органа по назначаването на кадрова военна служба. А в конкретния случай вещото лице в заключението си посочва, че според протоколите, приложени към делото за извършения подбор в поделение 52090-Долна Митрополия няма офицери с придобито право на пенсия по смисъла на КСО, които да са назначени на длъжностите, за които съответства и жалбоподателя. На следващо място неоснователно е и възражението на жалбоподателя за опорочаване на процедурата по издаване на индивидуалния административен акт поради нищожност на заповедта на командващия Военновъздушните сили за определяне на условията, реда и организацията за разместване на кадровите военнослужещи от ВВС през 2007 г., като издадена от некомпетентен административен орган-заместник командващия ВВС. Данните по делото сочат, че заместването е извършено тъй като лицето, титуляр на правомощията е в обективна невъзможност да ги изпълнява. За определения период, включващ и момента на издаване на процесната заповед, заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган, с което се реализира необходимостта от непрекъснато функциониране на администрацията. При извършената изцяло служебна проверка на оспорената заповед на всички основания по чл. 146 АПК във връзка с чл. 168 АПК, настоящия състав на ВАС, пето отделение намира, че произнесената от министъра на отбраната заповед, с която е прекратен договора за кадрова военна служба и е освободен от длъжност и от кадрова военна служба и е зачислен в мобилизационния резерв старши лейтенант Иван Филипов Иванов е от компетентен орган, при спазена процедура и правилно приложени материални правни норми съобразена с целта на закона, поради което следва да бъде постановено решение, с което жалбата следва да бъде отхвърлена изцяло. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение