Решение № 5297 от 26.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2763/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Ситово, чрез адвокат Русчева, срещу решение 188 от 22.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-1086/2023 г. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да се остави без уважение жалбата, подадената от Екоефект-2018" ООД като неоснователна и недоказана. Претендира се присъждане на разноските за касационната инстанция. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответникът Екоефект-2018 ООД, в писмен отговор и в открито съдебно заседание, чрез адв. Панова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Ответникът Аспид-81 ЕООД не изразява становище по касационната жалба. В открито съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Екоефект-2018 ООД срещу решение D28451248/03.11. 2023 г. на вр. и. д. кмет на община Ситово за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на СМР с предмет: Реконструкция и оборудване на съществуваща открита спортна площадка за мини футболно игрище към Основно училище Отец Паисий, с. Добротица, Община Ситово, открита с решение F413528 /21.08.2023 на възложителя. С оспорения акт на възложителя Екоефект-2018 ООД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП участникът не отговаря на поставените критерии за подбор. КЗК е обсъдила, че жалбата на Екоефект-2018 ООД е подадена от заинтересован участник в процедурата, тъй като дружеството е подало оферта за участие, в законоустановения срок и при налично основание по реда на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. а, поради което е процесуално допустима. По подробно изложена фактическа обстановка и съобразно относимите към жалбата оплаквания, КЗК е установила, че жалбоподателят е представил оферта, която отговаря на поставените в процедурата критерии за подбор. За да стигне до този извод, Комисията на първо място е анализирала спазването на нормативните изисквания за деклариране участието на третото лице при изпълнение на предмета на поръчката, което е установено от приложените по преписката документи от Екоефект2018 ООД - участникът още в първоначално представения ЕЕДОП е заявил участието на Екоефект2008 ООД в качеството трето лице, което било отразено в Част II, раздел В както и в приложимите полета на Част ІV от ЕЕДОП. КЗК е установила и процентното отбелязване на дела от поръчката, който ще бъде възложен на Екоефект2008 ООД, за което била приложена декларация за конкретните дейности, предвидени за изпълнение. В решението на КЗК е прието за безспорно, че Екоефект-2018 ООД е изпълнило всички законово предвидени условия, за да може да се позове на капацитета на друг икономически оператор по отношение на изискванията посочени в документацията, свързани с критериите за подбор, технически и професионални възможности, декларирало е участието на Екоефект2008 ООД като трето лице и е направено заключение, че Екоефект2018 ООД е изпълнил изискването, както на законодателя, така и на възложителя, да декларира участието на икономическия оператор, с който възнамерява да изпълни предмета на поръчката. На следващо място КЗК е изследвала дали декларираното като трето лице дружество Екоефект2008 ООД, чийто капацитет ще бъде използван, отговаря на поставените в критериите за подбор изисквания, по отношение на частта от поръчката, която е предвидено да осъществи. КЗК е анализирала наличието на опит и е съобразила, че тези обстоятелства е необходимо да бъдат декларирани както в ЕЕДОП-а на Екоефект2018 ООД, така и в този на ЕКОЕФЕКТ 2008 ООД. От представения по преписката доказателствен материал е установила, че информацията, свързана с критериите за подбор е декларирана в ЕЕДОП, както на участника така и на третото лице. В заключение КЗК е приела, че Екоефект-2018 ООД е изпълнило всички законово предвидени условия, за да може да се позове на капацитета на друг икономически оператор по отношение на изискванията, посочени в документацията, свързани с критериите за подбор, технически и професионални възможности, като е декларирало участието на Екоефект-2008 ООД като трето лице в своя ЕЕДОП, посочило е частта от поръчката, която ще му бъде възложена за изпълнение и за която е необходим неговият капацитет, представило е документ, който доказва поетите от третото лице задължения - декларация за съгласие като трето лице и подизпълнител от Екоефект-2008 ООД, в която е отразено, коя точно дейност ще бъде изпълнявана от Екоефект-2008 ООД и че Екоефект2018 ООД ще разполага неограничено с неговите ресурси по време на изпълнение на предмета на поръчката, като също така е представен и ЕЕДОП за Екоефект-2008 ООД, в който е декларирано съответствието с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. Също така от представените по производството документи се удостовери съответствието на Екоефект-2008 ООД, в качеството му на трето лице, с критериите за подбор по отношение на дела от поръчката, която ще изпълнява. Според КЗК от страна на жалбоподателя са изпълнени всички изисквания на закона и на възложителя, свързани с позоваването на капацитета на друг икономически оператор при изпълнение на предмета на поръчката, поради което действията на оценителната комисия и направените от нея заключения се неправилни и необосновани. При тези правни изводи КЗК е отменила решението на възложителя за определяне на изпълнител и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап предварителен подбор и разглеждане на заявлението на ЕКОЕФЕКТ- 2018 ООД при съобразяване с дадените от нея мотиви. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя и на правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касационният жалбоподател не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, които касационната инстанция намира за правилни и обосновани, поради което по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. С оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. На следващо място е необходимо да се посочи, че съгласно чл. 207 от ЗОП проучването по преписката пред КЗК обхваща обстоятелствата, посочени с иницииращата производството пред КЗК жалба. Правилно в тази връзка от фактическа страна КЗК от една страна изрично е разгледала относимите по жалбата факти, касаещи заложените от възложителя изисквания в Раздел III.1.3) от обявлението и в т. 3.3.1. от документацията критерии за подбор на участниците относно Техническите и професионални възможности, а именно Участникът, самостоятелно или съвместно, трябва да е изпълнил през последните 5 години от датата на подаване на офертата, минимум едно строителство, с предмет идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка. Под строителство, идентично или сходно, с това на поръчката се разбира: строителство на строеж първа група минимум пета категория на строително-монтажни работи (изграждане и/или ремонт и/или рехабилитация и/или реконструкция) на детски и/или спортни площадки и/или спортни игрища ,и/ или спортни стадиони и/ или обществени места за извършване на спортни дейности, с площ минимум 550 м., и от друга страна е изложила подробна фактическа обстановка по представените доказателства за изпълнението на критериите за подбор за технически и професионални възможности на Екоефект-2018 ООД и Екоефект-2008 ООД. Във връзка с отправените с касационната жалба оплаквания на първо място следва да бъде съобразна относимата нормативна уредба. Съгласно чл. 65, ал. 1 4 от ЗОП кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за доказване съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. По отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да използват капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Законодателят изрично е уредил, че когато кандидатът или участникът използва капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. От своя страна третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът ще използва техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. По отношение на посочването на подизпълнител, на когото ще бъде възложен дял от поръчката, съгласно чл. 66, ал. 1 и 2 от ЗОП, участникът следва да представи доказателство за поетите от подизпълнителите задължения, като подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. В случая е необходимо да се уточни, че в § 2, т. 34 от ДР на ЗОП подизпълнителят е уреден като трето лице, което е дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на поръчката, а в т. 55а е уредено, че трето лице е всяко лице различно от кандидата или участника. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател в тази връзка, тъй като не обосновават незаконосъобразност на акта на КЗК по отношение на изследването на представените доказателства за съответствие на участника, посредством използването на капацитета на трето лице, с критериите за подбор за наличие на технически и професионални възможности, и изричното деклариране на неговото ползване за подизпълнител. В случая е необходимо касационната инстанция изрично да посочи, че декларирането на ползването на Екоефект-2008 ООД за подизпълнител не е послужило за отстраняването на Екоефект-2018 ООД от участие в процедурата. Екоефект-2018 ООД е отстранено от участие в процедурата на осн. чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като според възложителя участникът не отговаря на минималните поставени изисквания съгласно документацията за участие критериите за подбор, като по арг. от ч. 207 от ЗОП КЗК и съдът дължат произнасяне по основанието за отстраняване, с което е сезирана КЗК с иницииралата производството пред нея жалба и изложените от КЗК фактически и правни основания при постановяването на оспорения пред ВАС акт. Правилно е посочила КЗК, че възложителят е предвидил възможност по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност, участниците да се позоват на капацитета на трети лица само, ако лицата с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет, като е необходимо в случаите, когато участникът се позовава на капацитета на трети лица това да бъде отразено в Част ІІ, Раздел В от ЕЕДОП и приложимите полета от Част ІV от ЕЕДОП, като участникът трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, представяйки документи за поетите от третите лица задължения. От значение за спора пред касационната инстанция са представените доказателства, правилно кредитирани от КЗК, че Екоефект2018 ООД в своя първоначално представен ЕЕДОП е декларирало, че ще участва в процедурата за възлагане обществена поръчка, заедно с друг икономически оператор, а именно Екоефект-2008 ООД, което обстоятелство е отразено на съответните места в ЕЕДОП. КЗК е посочила, че дружеството Екоефект-2008 ООД, ще участва едновременно като трето лице и подизпълнител, което се потвърждава и от приложената от Екоефект2008 ООД - декларация за съгласие за участие като подизпълнител и капацитет на трето лице. От декларираната в ЕЕДОП-а на Екоефект2018 ООД информация става ясно, че като трето лице Екоефект-2008 ООД ще изпълнява 30% от поръчката. Видно от приложената декларация, дейностите, които ще бъдат осъществявани от Екоефект-2008 ООД са - Изпълнение на СМР по част 3. Мини футболно игрище - настилка и оборудване. По процедурата е представен и ЕЕДОП от Екоефект-2008 ООД, където е декларирано съответствието му с критерии за подбор, съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълнява и е отразено, че за него не са налице основания за отстраняване от процедурата. Конкретният извод на КЗК за порок на акта на възложителя е по отношение на това, че при разглеждане на офертата на участника Екоефект2018 ООД, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП не е възприела декларираното в ЕЕДОП и в декларацията за съгласие относно Екоефект-2008 ООД за използването на капацитета му на трето лице, а не само като подизпълнител, е правилен. Това е така, защото както беше посочено, чл. 65 от ЗОП предоставя възможност на участниците да се позоват на капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит, като е поставено условието третите лица да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които ще бъде използван техния капацитет. В процесната обществена поръчка е заложено изискване за притежаване на предходен опит (обсъден по отношение на Екоефект-2008 ООД като трето лице в протокол 2 и протокол 3 на конкурсната комисия) и с оглед обстоятелството, че от страна на Екоефект2018 ООД е декларирано участието на Екоефект-2008 ООД като трето лице, което ще изпълнява дела от поръчката, за която е необходим съответния капацитет, то правилно КЗК е посочила, че е следва да бъде удостоверено съответствието с критериите за подбор, технически и професионални способности, посредством капацитета на третото лице. До този извод е достигнал и помощният орган на възложителя в протокол 5 от 31.10.2023 г. като след проверка на представени документи по договор за възложена обществена поръчка със сходен предмет е установил, че Екоефект2008 ООД покрива изискванията на възложителя, относими към критериите за подбор, технически и професионални възможности. Наред с това, и както беше посочено за Екоефект2008 ООД е представен ЕЕДОП и декларация за съгласие, комисията на възложителя е следвало да приеме, че Екоефект2018 ООД съответства на поставените критерии за подбор чрез капацитета на трето лице и да бъде допуснато до по-нататъшно разглеждане на офертата. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискването за обоснованост, поради което, като не се оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. При този изход на делото и на основание 143, ал. 3 от АПК ответната страна има право на разноски за адвокатско възнаграждение. Екоефект2018 ООД е представлявано от адв. Панова, която е претендирала присъждане на адвокатско възнаграждение в размер 9800 лв. В открито съдебно заседание с писмения отговор по касационната жалба е представен списък по чл. 80 ГПК и договор за правна защита и съдействие, съгласно който е договорено адвокатско възнаграждение е в размер 9800 лева, платено в брой при подписването, поради което в тази част договорът има характер на разписка. Съгласно т. 1 от тълкувателно решение 6/6.11.2013 г. по тълк. д. 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В случая, ответникът по делото е удостоверил заплащането на адвокатското възнаграждение и при липса на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК е налице основание за присъждане на възнаграждението в претендирания размер. Поради това касационният жалбоподател дължи на Екоефект-2018 ООД сумата 9800 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,