Решение № 14654 от 5.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9245/2014 г.

Решение № 14654 от 5.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9245/2014 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на Гор Манаси Казарян против решение по адм. д. № 183/2014 г. по описа на АС - Варна. Иска отмяна на решението като неправилно, касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК поради необоснованост, материална незаконосъобразно и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че съдът не е допуснал събирането на допустими доказателства за релевантни за делото обстоятелства относно опитите на Гор Казарян да уреди статута си на пребиваване в Република България по ЗЧРБ. Обстоятелствата послужили за издаване на двете заповеди № 468/14.04.2006 г. и № 1877/31.10.2013 г. коренно са се променили. Бракът с Евгения С. Атанасова не е фиктивен, за което има удостоверение за граждански и църковен брак. Административният орган нарушава чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи. Отнемането на статута на пребиваващ и принудителната екстрадиция не съответства на целта на закона.

Ответната страна директорът на областна дирекция на МВР - Варна не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. При налагане на ПАМ по чл. 41 от ЗЧРБ административният орган действа при обвързана компетентност.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С решение № 1081/10.05.2014 г. по адм. д. № 183/2014 г. по описа на АС - Варна е отхвърлена жалбата на Гор Казарян, гражданин на Руската Федерация, живущ в гр. Варна, срещу заповед № 1877/31.10.2013 г. на ВНД директор на ОД на МВР гр. Варна, потвърдена по реда на административното обжалване със заповед № Iз-53/9.01.2014 г. на главния секретар на МВР, с която на основание чл. 41, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на Република България".

Решението е допустимо, но неправилно.

За да постанови решението си първоинстанционният съд е обсъдил влязлата в сила заповед № 468/14.04.2006 г. на директора на РДВР Варна, с която е приложена принудителна административна мярка "отнемане на право на продължително пребиваване в Република България ". В съдебното производство по адм. д. № 183/2014 г. по описа на АС - Варна е осъществен контрол върху заповед № 1877/31.10.2013 г. на директора на ОД на МВР Варна за "принудително отвеждане до границата на Република България " с правно основание чл. 41, т. 2 и чл. 44, ал. 1 и мотиви, че чужденецът не е напуснал страната до изтичане на разрешения му срок, а "именно до влизане в сила на 27.09.2007 г. на заповед № 468/14.04.2006 г. на директора на РДВР Варна за налагане на ПАМ "отнемане правото на продължително пребиваване в РБългария"".

Няма спор по делото, че жалбоподателят е имал право на дългосрочно пребиваване, което му е отнето със заповед № З-468/14.04.2006 г. на директора на РДВР- Варна, като в разпоредителната част на същата заповед е определен 14-дневен срок за напускане територията на РБългария, считано от датата на връчване на заповедта. Заповедта е обжалвана по реда на ЗАП (отм.) пред Варненския окръжен съд, жалбата има суспензивен ефект, поради което указаният срок е изтекъл отдавна и е без правно значение. В съдебно производство по адм. д. № 1133/2006 г. по описа на Варненския окръжен съд жалбата на Гор Казарян е отхвърлена като неоснователна, а с решение по адм. д. № 2257/2007 г. по описа на ВАС, III отделението решението е оставено в сила. В периода до 1.10.2013 г. спрямо чужденеца не са предприети принудителни действия.

На 1.10.2013 г. с молба вх. № 46058/1.10.2013 г. Гор Казарян, гр. Варна, е поискал от ОД на МВР гр. Варна да му бъде определен срок от 60 дни за доброволно напускане на страната, тъй като пребивава в България от 1994 г. и му е необходимо време за уреждане на брачните отношения със съпругата му. По молбата няма произнасяне. Вместо това е изготвено предложение рег. № 46816/31.10.2013 г. на началник сектор "Миграция" при ОД на МВР гр. Варна, утвърдено от ВНД директор на ОД на МВР гр. Варна, за налагане на принудителна административна мярка по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ с мотиви, че чужденецът пребивава незаконно в страната.

Със заповед № 1877/31.10.2013 г. на ВНД директор на ОД на МВР гр. Варна на основание чл. 41, т. 2 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ е приложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на Република България" на Гор Казарян, като на основание чл. 39б, ал. 1 от ЗЧРБ му е определен срок от 30 дни за доброволно напускане. Заповедта е мотивирана с ненапускане на страната "до изтичане на разрешения му срок, а именно до влизане в сила на 27.07.2007 г. на заповед № 468/14.04.2006 г. на директора на РДВР Варна за отнемане на право на дългосрочно пребиваване". Съдържанието на мотивите сочат за прилагане на хипотезата на принудително отвеждане на основание чл. 41, т. 2, предл. 1 от ЗЧРБ.

По делото има данни за висящо административно производство по нова молба на Гор Казарян да получи статут на продължително пребиваване от 16.12.2013 г., препратена на директор на СДВР за произнасяне - л. 17 и л. 52, съобщение № 365000-439/3.10.2014 г.

Настоящият съдебен състав намира, че заповедта е материално незаконосъобразна.

Три са основанията по чл. 41 от ЗЧРБ за принудително отвеждане до границата на страната:

1.чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред,

2.когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б от ЗЧРБ (срокове по чл. 39б са за доброволно изпълнение на ПАМ по чл. 39а, т. 1 и т. 2 от ЗЧРБ) и

1. когато се установи, че чужденецът е влязъл и пребивава в страната с неистински или с преправен документ за задгранично пътуване или със заместващ го документ.

В настоящия случай административният орган се е мотивирал с изтичане на разрешен срок със заповед № 468/14.04.2006 г. на директора на РДВР Варна за отнемане на право на дългосрочно пребиваване.

Под разрешен срок по смисъла на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ следва да се разбира конкретен период от време за пребиваване в Република България определен изрично със заповед според режима по чл. 23 от ЗЧРБ, а именно: а/ по чл. 23, т. 1 от ЗЧРБ краткосрочно пребиваване до 3 месеца, б./ по т. 2 продължително пребиваване с разрешен срок до 1 г., в/ по т. 3 дългосрочно пребиваване с разрешен първоначален срок от 5 години.

Със заповед № 468/14.04.2006 г. на директора на РДВР - Варна не се предоставя право на пребиваване за конкретен, разрешен срок, а предсрочно е отнето право на пребиваване. След като не е налице хипотеза на изтекъл срок на краткосрочно, продължително или дългосрочно пребиваване, след който чужденецът се явява незаконно пребиваващ, не е налице основание за принудително отвеждане до границата на страната на основание чл. 41, т. 2 предл. първо от ЗЧРБ, на което се позовава административният орган.

Не е налице и хипотезата на чл. 41, т. 2 предл. второ от ЗЧРБ. Със заповед № 468/14.04.2006 г. е определен 14-дневен срок за доброволно изпълнение на задължението за напускане на България - л. 36, считано обаче от връчване на заповедта за отнемане на право на продължително пребиваване. Тъй като тази заповед е обжалвана по реда на ЗАП (отм) пред окръжния съд, и предвид суспензивният ефект на обжалването, този срок отдавна е изтекъл и е неизпълняем. Нов срок за доброволно изпълнение на задължение за напускане на страната не е определян по чл. 39б от ЗЧРБ, въпреки подадената от жалбоподателя молба с дата 01.10. 2013 г. - л. 30. Мотивите на административния орган за изтекъл срок, считано от дата на влизане в сила на заповед № 468/14.04.2006 г. не съответства на нито една от хипотезите на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ.

Като е отхвърлил жалбата първоинстанционният съд е постановил материално незаконосъобразно решение, което подлежи на отмяна, след което по същество жалбата следва да бъде уважена, а оспореният административен акт да бъде отменен на основание чл. 146, т. 4 от АПК.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от ЗЧРБ, Върховният административен съд, VII отделение