Решение № 15446 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13664/2013 г.

Решение № 15446 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13664/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във ръзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Лабексперт" ООД със седалище в град Самоков и "Софилко" ООД със седалище в град София против решение № 1062 от 4.09.2013 г. по преписка № КЗК-840/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 94 от 1.07.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на участници и преписката е върната за продължаване на процедурата при изпълнение на задължителните указания по прилагане на закона. Правят се доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, неспазване на материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Възложителят - изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по околна среда /ИАОС/ чрез процесуалния си представител дава писмено и устно становище за основателност на касационните жалби. Ответните дружества, обединени в консорциум "Орион" изразяват становище за неоснователност на касационните жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбите. Мотивира се, че представената оферта от консорциума не съдържа доклад за цялостно изпитване на предложената апаратура. Налице е несъответствие с техническите изисквания, което е основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на участника. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в установения от закона срок и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от консорциум "Орион" против решение № 94 от 1.07.2013 г. на изпълнителния директор на ИАОС за обявяване на класирането, определяне на изпълнители и отстраняване на жалбоподателя от проведена възлагателна процедура по четирите обособени позиции. Възразил е срещу отстраняването, като обстойно и аргументирано е обосновал позицията си, че е представил всички необходими и изискуеми от възложителя документи, установяващи съответствието между предложеното устройство за вземане на проби и техническите изисквания. От приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № 28 от 25.02.2013 г., изпълнителният директор е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на мобилни автоматични станции /МАС/ за контрол на качеството на атмосферния въздух. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Предметът на поръчката е разделен на четири позиции: ОП № 1 - МАС за Централна лаборатория, София - 1 брой; ОП № 2 - МАС за лабораториите в Русе, Варна и Стара Загора - 3 броя; ОП № 3 - МАС за Пловдив - 1 брой и ОП № 4 - МАС за Плевен - 1 брой. В обявлението и документацията са формулирани изисквания за подбора, предназначени да установят техническите възможности на участниците. В раздел III. 2.3, т. 7, продължаваща и в раздел VI. 3 от обявлението е включено условието предложената апаратура да отговаря на референтните методи за измерване, описани в европейските норми, въведени като БДС. Относимо към конкретния спор е изискването анализаторите за определяне на фини прахови частици ФПЧ10 и ФПЧ2.5 да съответстват на БДС ЕN 12431 и БДС ЕN 14907. Посочени са и документите, установяващи изпълнението му: извадки от доклади, издадени от акредитирани лаборатории за изпитване, съдържащи най-малко следната информация: номер на доклада и акредитираната лаборатория, от която е издаден; модел апарат и обхват на сертификация; експлоатационните характеристики и критерии за функционалност на апаратурата и разширената неопределеност на резултатите за конкретния модел апарат от лабораторни и полеви изпитвания. Установяват се и с примерни сертификати, посочени в техническите спецификации. Обявеният критерии за оценка е "Най-ниска предложена цена". В установения срок са подадени оферти от четирима участника, съдържащи предложения за всички обособени позиции. Назначената от възложителя комисия ги е отворила и е извършила проверка за съдържащите се документи в плик № 1. Действията й са обективирани в протокол № 1 от 25.04.2013 г. При отваряне на документите за подбора на жалбоподателя за конкретната обособена позиция е отразено, че се съдържат изискуемите документи. Единствено са изискани по реда на чл. 68, ал. 8 от закона допълнителни документи за наличие на професионален опит на предложените сервизни специалисти. На второто заседание, обективирано в протокол № 2 от 21.06.2013 г., комисията е приела съответствие на консорциума с изискванията за подбора и го е допуснала до етапа на разглеждане на техническите предложения. При преценка на предложението в плик № 2, комисията е анализирала предложеното пробовземно устройство и е констатирала, че главата му е производство на фирма UNITEC и има представен доклад за автоматичен анализатор LSPM10. Всички останали елементи на устройството са произведени от фирма Comde - Derenda GmbH. Констатирана е липса на доклад за изпитване, като цяло на предложената апаратура, произведена от две фирми. Помощният орган е приел, че техническото предложение не отговаря на техническите спецификации на възложителя по показателя фини прахови частици, което е основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняването му от участие. Такова решение е взето за всяка една от обособените позиции. Възприето е от възложителя и е обективирано в крайния му акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че никъде в конкурсната документация, възложителят не е поставил изискване, че в случаите на апаратура, съставена от компоненти от различни производители, следва да се установява съответствие със стандартите, като единна функционираща система. На второ място е посочила, че и за двете части на пробовземното устройство са представени сертификати за съответствие със стандартите, установяващи търсеното от възложителя съответствие. На трето място комисията е приела за неоснователен и мотива за отстраняване, изразяващ се липса на информация за изпълнение на изискването свързващата работна тръба между главата и държателя на филтъра да намалява до минимум загубите от отлагане на частици. Позовала се е на факта, че никъде в документацията няма формулирано условие да се представя изрична информация за това обстоятелство. На базата на документите, съдържащи се в офертата на жалбоподателя, КЗК без дори да изследва представените в производството по преразглеждане разяснение от органа по акредитация в Германия от 8.07.2013 г. във връзка със сертификацията за съответствие на главата за пробовземане на UNITEC с ЕN 12431, както и Експертното становище от Българския институт по стандартизация, е приела, че жалбоподателят е доказал изискуемото съответствие. Въз основа на това е счела отстраняването му от участие по всички обособени позиции за незаконосъобразно. Отменила е акта на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите със задължителни указания по тълкуване на закона. Така постановеното решение е правилно. И двете касационни жалби съдържат сходни доводи за неправилност на решението на КЗК, поради което ще бъдат разгледани едновременно. В тях се твърди на първо място необоснованост на решението на КЗК, което е определено, като повърхностно и формално. Вторият касатор се позовава и на допуснати нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на обсъждане на становищата на възложителя и на заинтересованите страни. Възраженията са неоснователни. КЗК е направила фактическите установявания въз основа на конкурсната документация и приложената, като доказателство оферта на консорциума. Въз основа на приетите за установени факти е формирала и правните си изводи. Становището на възложителя не е изрично вписано, като съдържание в раздела от мотивите на решението, посветен на съдържанието на жалбата и становищата на възложителя и насрещните страни. Това обаче не е оказало влияние върху обстоятелствената му част относно установените факти и правните изводи. Възложителят е представил, като писмени доказателства извадки от документите, съдържащи се в офертата на жалбоподателя, както и данни за сертифициране на съвсем различен уред, произведен от съвсем различен производител - /Приложение № 10 от папка 1.1/, които са напълно ирелеванти за спора. Доколкото и в настоящото производство, възложителят се позовава на същото писмено доказателство, като образец за съдържание на сертификата, съдът намира, че следва да се отбележи следното: Проблемът в работата на конкурсната комисия е допуснатото смешение на етапите по разглеждане на документите в плик № 1 и плик № 2, което е рефлектирало върху крайния акт на възложителя до степен на незаконосъобразност. В обявлението и конкурната документация е въведено нарочно изискване за установяване на техническа възможност за изпълнение предмета на поръчката - апаратурата да отговаря на изискванията на референтните методи за измерване, описани в европейските норми и въведени, като БДС. Както вече се посочи, за анализаторите за определяне на фини прахови частици ФПЧ10 и ФПЧ2.5 е задължително съответствие с БДС ЕN 12431 и БДС ЕN 14907. Посочени са и документите, с които се установява съответствието и необходимата информация, която трябва да носят. Всички тези документи, относими към предварителния подбор се намират в плик № 1. Процедурата е открита след влизане в сила на ЗИДЗОП - 26.02.2012 г. - т. е. при действието на новата редакция на чл. 68, ал. 8 от закона. Тя задължава помощния орган да се произнесе по наличието/липсата на документи и/или по съответствието/несъотвествието с критериите за подбор. Още на първото си заседание, комисията е отразила в Протокол № 1, стр. 20 и следващите - т. 10.7 до 10.7.6 "Доказателства, че предложената от консорциума апаратура отговаря на изискванията на референтните методи за измерване". Сред описаните документи са: Извадки от становище за пробовземно устройство за ФПЧ - LVS 3; Сертификати за пробовземни глави - Сертификат за глава за пробовземане за ФПЧ10, модел EUROHEAD на фирма UNITEC; Сертификат за глава за пробовземане за ФПЧ2.5, модел EUROHEAD на фирма UNITEC; Извадки от проведено изпитание за идентичност на модел Derenda LVS SEQ на Чешки хидро-метеорологичен институт; Презентация от работна среща за оценка и управление на качеството на въздуха. От участника не е изискано представяне на други доказателства, установяващи съответствие с изискването - предложената апаратура да отговаря на референтните методи за измерване, въведени като БДС. При преценката за съответствие с изискванията по подбора, извършена на второто заседание, помощният орган изрично е формирал извод в раздел VI, стр. 9 от Протокол № 2, че консорциумът е представил всички документи по списъка за съдържание в плик № 1 и отговаря на минималните изисквания, посочени в обявлението за поръчката и документацията за участие по ОП № 1. Аналогични изводи са направени и за останалите три обособени позиции. Същите документи са представени и в техническото предложение, намиращо се в плик № 2. При преценката им обаче, помощният орган е приел липсата на доклад за изпитване, като цяло на предложената апаратура за вземане на проби, произведена от една фирма с глава, производство на друга фирма. В техническите спецификации, като част от утвърдената документация - стр. 22, фигурира изискването апаратурата в МАС да е произведена в пълно съответствие с изискванията на референтните методи. И тук се изискват протоколи за изпитвания съгласно БДС, посочени и в обявлението. При тези данни, конкурсната комисия в един и същи протокол веднъж е приела, че консорциумът отговаря на минималните изисквания на възложителя, а втори път на базата на същите доказателства е приела, че не отговаря на изискванията на техническата спецификация. Съществуващото противоречие в изводите на помощния орган е препятствало отстранения участник да разбере защо е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Именно поради това и възложителят в последващото си становище пред КЗК в производството по преразглеждане е обяснявал подробно какви са мотивите за отстраняване. Напълно неоснователно е примерното позоваване от възложителя на съдържанието на сертификат за друга апаратура, като образец за съдържание на изискуемите документи. Ако помощната комисия е счела, че представените сертификати нямат необходимото съдържание, този пропуск е подлежал на отстраняване в производството по чл. 68, ал. 8 от закона. Още повече, че като причина за отстраняването е вписана липса на доклад, а не липса на пълни сертификати. Следващата група доводи в касационните жалби са вече по същество и са за несъответствие на предложената от консорциума апаратура с изискванията на възложителя. Твърди се, че вместо референтна апаратура, консорциумът е представил компоненти от такава. В мотивите на възложителя обаче такова основание за отстраняване не е посочено. Нещо поече, изрично е отбелязано на стр. 2 от решението по чл. 73 ЗОП - предпоследния абзац, че "Предложената от участника апаратура за вземане на проби е с основни елементи, произведени от двама различни производители". Формулировката показва, че и за възложителя апаратът за вземане на проби е един, а не се касае за различни компоненти от апаратура. В предложението на изпълнение на поръчката, например по ОП № 1, консорциумът е предложил в т. 4.2 - стр. 50 от папка 1.11 Референтно пробовземно устройство на ФПЧ, което ще бъде монтирано вътре в подвижната лаборатория по начина, показан на схемата на същата страница. Това устройство е Derenda LVS 3.1. Вписано е, че разновидността се класифицира според стандартите ЕN 12431 и ЕN 14907. В т. 4.2.2 са определени главите за пробовземане EUROHEAD на фирма UNITEC. Вписано е, че всяка една от двете - за ФПЧ10 и ФПЧ2.5 са сертифицирани по TUV, съгласно стандарт 12341 първата и стандарт 14907 втората. Представени са сертификатите, които са представени и в документите за подбор. И двата са издадени на фирмата производител UNITEC и се намират на л. 748 и 750 от папка № 1.4. Отделно от това самият възложител в приложение № 2 към писменото становище пред КЗК е представил схема на главите по каталог на производителя, предложени от консорциума. В характеристиките им изрично е вписано, че те са подходящи за всички анализатори и пробовземни устройства за ФПЧ. Липсват каквито и да било констатации, мотиви и доводи на конкурсната комисия, че така сертифицираните глави на пробовземното устройство не съответстват на стандартите. В същото време са представени доказателства за проведени изпитания на уреда, произведен от Derenda. При тези доказателства, правилно КЗК е съобразила, че никъде в документацията не е въведено изискване при вложени елементи от различни производители, да се представят изпитания за пробовземното устройство в цялост. Изводите на КЗК се потвърждават от представеното в производството по преразглеждане експертно становище на Българския институт за стандартизация. В него, наред с останалите данни, се сочи още, че Европейските норми, въведени, като БДС 12341 и 14907 определят задължителни геометрични и конструктивни изисквания по отношение на пробовземните глави ФПЧ10 и ФПЧ2.5. Чрез тях не се въвеждат изисквания за извършване на съвместни изпитания на пробовземно устройство и референтна пробовземна глава, при условие, че същите са сертифицирани съгласно изискванията на съответните стандарти. Докладите от изпитвания и сертификации за съответствие на отделните елементи, са достатъчни за доказване на еквивалентност с референтните методи на измерване в областта на контрола на качеството на атмосферния въздух. Категоричен е изводът на БИС, че всяко референтно пробовземно устройство, работещи с дебит от 2.3 м3/час и сертифицирано съгласно стандарт 12341, може да бъде използвано съвместно с всяка референтна глава ФПЧ10 и ФПЧ2.5. Изискването е само те да са надлежно сертифицирани. Обоснован е и изводът на КЗК за незаконосъобразност на отстраняването на консорциума във връзка с липса на информация за изпълнение на изискването свързващата работна тръба между главата и държателя на филтъра да намалява до минимум загубите от отлагане на частици. Видно от представянето на главите - Приложение № 2 към становището на възложителя, дадено прд КЗК, държачът на филтъра е нейна принадлежност и цялото устройство е сертифицирано. Ато комисията е имала друго предвид, то констатациите й не са ясно изразени и са неразбираеми, като мотив за отстраняване. В касационната жалба на "Лабексперт" ООД се въвеждат доводи за несъответствие на представените протоколи за изпитване и сертификатите на предложения апарат, произведен и от Derenda. Твърди се, че представените доказателства в техническото предложение касаят изпитания на апарат LVS 3 и апарат LVS SEQ, а консорциумът участва с референтно пробовземно устройство LVS 3.1. В тази връзка се представят, като писмени доказателства към касационната жалба извлечения от електронна кореспонденция. Съдът намира, че възложителят не е изложил подобни мотиви за отстраняване на консолциума. Възраженията се правят за първи път в производството по обжалването, поради което не подлежат на изследване. Основателността на подобни възражения за несъответствие на представените доказателства от участника в техническото му предложение и предложеното от него пробовземно устройство следва да се проверят от конкурсната комисия при връщането на процедурата. По същия начин стои въпросът с направените възражения от този касатор за сертификатите, установяващи съответствие на изискванията за доказан опит със сервизирането на апаратурата, сходна с тази, предмет на поръчката. В касационната жалба на "Софилко" ООД е налице позоваване на правото на възложителя да определя техническите спецификации по чл. 30 от ЗОП. Аналогично възражение е направено от самия възложител в производството пред КЗК. То е неоснователно. В случая не се поставя под въпрос това право, а се проверява основателността и обосноваността на мотивите на конкурсната комисия и възложителя за отстраняване офертата на консорциума от участие в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По така изложените съображения двете касационни жалби са явяват неоснователни. Обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от ответника по жалбата за присъждане на разноски, съдът намира, че жалбоподателите следва да му заплатят сумата 600 лева - разноски за адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение