Решение № 7231 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 731/2020 г.

Решение № 7231 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 731/2020 г., VII о., докладчик съдията Стела Динчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 в Министерство на труда и социалната политика срещу Решение № 237 от 28.10.2019 г. на Административен съд – Ямбол постановено по адм. д. № 147/2019 г., с което е отменено Решение от 14.03.2019 г. за верификация на постъпило искане за окончателно плащане и за изменение на решения за верификация № BG05 М9 Р001-1. 008-1127/2 от 19.12.2017 г. и BG05 М9 Р001-1. 008-1127/3 от 26.09.2018 г. издадено от Зам. министъра на труда и социалната политика-Ръководител на управляващия орган на ОПРЧР, в частта по т. 1, с която се отказва верифициране на направени разходи по бюджетно перо II. 3. 1 "Разходи за специализиран софтуер, необходими за осъществяването на Дейност I" от 95 500 лева като е определен общ размер на неверифицираните средства по искане за плащане № 2 от ИСУН 2020 в размерна 95 500 лева; в частта на т. 2. 2, с която е определен нов общ размер на неверифицираните средства по постъпило искане за плащане № 1 от 228, 41 лева по бюджетно перо III. 6. 1 "Разходи за дейности, свързани с осигуряване на публичност" по фактура № 0000000801/27.09.2017 г. издадена от ЕТ "С. -С. Данева"; в частта по т. 3. 2., с която е определен нов общ размер на неверифицираните средства по постъпило искане за плащане № 2 от 4 236, 02 лева по бюджетно перо V. 10. 1 "Разходи за организация и управление"; в частта на т. 5, с която е определен общ размер на неверифицираните средства по постъпило искане за плащане № 3 от 99 450, 44 лева; в частта на т. 6, с която е определена сума за възстановяване в размер на 3 964, 43 лева.

В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател счита, че съдът неправилно не е взел предвид разпита на свидетеля Динев, не е взет под внимание и документа "Лист за извършени проверки на място от УО", както и не е отразено в решението, че експертизата е била оспорена от представителя на управляващия орган. Касаторът твърди, че констатациите на съда са в противоречие с доказателствата по делото. Никога не се е твърдяло, че софтуерът не съществува, а че същият не отговаря на изискванията на документацията по провеждане на процедурата за избор изпълнител по реда на ПМС № 160/2016 г. и не е доставена в цялост, съгласно подписания договор, както и че не са изпълнени всички изискванията на бенефициента. Иска решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноските по водене на делото за двете инстанции.

Ответникът по касационната жалба "Тетбрюле 2" ООД чрез процесуалния си представител оспорва същата като неоснователна. В представения по делото писмен отговор излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение. Моли същото да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба е основателна.

Съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК за валидността, допустимостта и съответствието на съдебния акт с материалния закон съдът следи служебно. В случая обжалваното решение е валидно и допустимо, но е неправилно. Съображенията за това са следните: Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на "Тетбрюле 2" ООД срещу Решение от 14.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 в Министерство на труда и социалната политика в частта, с която

• по т. 1, с която се отказва верифициране на направени разходи по бюджетно перо II. 3. 1 "Разходи за специализиран софтуер, необходими за осъществяването на Дейност I" от 95 500 лева като е определен общ размер на неверифицираните средства по искане за плащане № 2 от ИСУН 2020 в размерна 95 500 лева;

• в частта на т. 2. 2, с която е определен нов общ размер на неверифицираните средства по постъпило искане за плащане № 1 от 228, 41 лева по бюджетно перо III. 6. 1 "Разходи за дейности, свързани с осигуряване на публичност" по фактура № 0000000801/27.09.2017 г. издадена от ЕТ "С. -С. Данева";

• в частта по т. 3. 2., с която е определен нов общ размер на неверифицираните средства по постъпило искане за плащане № 2 от 4 236, 02 лева по бюджетно перо V. 10. 1 "Разходи за организация и управление";

• в частта на т. 5, с която е определен общ размер на неверифицираните средства по постъпило искане за плащане № 3 от 99 450, 44 лева;

• в частта на т. 6, с която е определена сума за възстановяване в размер на 3 964, 43 лева.

Мотивите на административният орган да постанови акт с горното съдържание са, че при извършена проверка на искане за плащане № 2 е установено, че "Системата е интернет базирана и не е инсталирана на носители на бенефициента. Няма описание на Source code, системата не е предадена в пълнота към момента на проверката съобразно описаното в протокола. Не са предадени собствеността и развойната среда вкл. на мобилните приложения и не позволява самостоятелно безплатно инсталиране от страна на бенефициента. Няма описание на usb с данните предадени от изпълнителя, не може да се установи съдържанието на данните на usb. Няма данни за описание на развойните средства в протокола. Липсват развойните средства. Няма информация къде се намира базата данни. В записа на протокола е посочено приемане на доработка в деня на инсталиране, но няма данни за извършени такива. " Органът е квалифицирал извършеното като нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ и е приел извършеният разход в размер на 95 500 лева за недопустим и по тази причина не го е верифицирал. За доказване на този извод управляващият орган се е позовал на "Лист за извършване на последващи проверки" приложение 7. 7. от Глава 7 от дата 28.08.2018 г. и приемо-предавателния протокол за услуги подписан между бенефициента и "Дейта крафт енд меджик" ООД от 31.01.2018 г.

При извършената проверка на законосъобразността на акта първоинстанционният съд е преценил, че актът е материално незаконосъобразен и го е отменил. Изводите на съда в тази насока се обосновават най-вече от приетата по делото експертиза, която според съда оборва констатациите на органа. Въз основа на заключението на вещото лице съдът приема, че "софтуерът е инсталиран на Linux базиран сървър, където се съхранява и базата данни, към момента на проверката системата е функционирала, в документацията няма изискване за мястото или собствеността на хардуера, на който да се инсталира разработения софтуер, както и не е заложено изискване за развойната среда или типа на кода за разработка, добре е базата данни и софтуерът да се намират на една и съща машина, съществуват множество безплатни и свободно достъпни в интернет софтуери инструменти, всяка база данни може да бъде експортирана в множество файлови формати за работа, с които съществуват безплатни, свободно достъпни в интернет инструменти". Административният съд приема изцяло извода на вещото лице, че са налице всички необходими компоненти на разработения софтуер в това число мобилни приложения на сървъра следователно разходите са за реално извършена услуга по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка съдът отменя обжалвания административен акт и връща преписката на органа за ново произнасяне.

Решението е неправилно. Същото е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При постановяване на своя съдебен акт съдът е извел правните си изводи съобразявайки само част от приетите по делото доказателства. Административният съд е отменил оспорения административен акт позовавайки се изцяло на приетата по делото експертиза в нарушение на чл. 202 от ГПК, т. е. заключението не е обсъдено заедно с другите доказателства по делото. В тази връзка настоящият състав на ВАС намира възражението на касатора относно необсъждането от страна на съда на документ "Лист за извършване на проверки на място от УО" представляващ Приложение 7. 7. и свидетелските показания на свид. Д. Динев, за основателно. Съдът не е изложил никакви мотиви относно това възприема или не за достоверни свидетелските показания на свидетеля, както и как се съотнасят същите към останалите събрани по делото доказателства. Както бе посочено по-горе съдът е кредитирал единствено и само заключението на вещото лице без да го съобрази с други доказателства, които му противоречат, но не са оспорени от страните по предвидения в закона ред.

От друга страна заключението на вещото лице до голяма степен не дава отговори на въпроси свързани с предмета на делото. Първоинстанционният съд в определението си за назначаване на експертизата е допуснал всички въпроси на жалбоподателя без съответната санкция по отношение на допустимостта им и релевантността им с предмета на делото. Съдът е следвало да допусне и зададе въпроси по спорни по делото обстоятелства, както и такива свързани със специални знания, с които същият не разполага, единствено и само свързани с предмета на спора. Като е допуснал вещото лице да отговаря на въпроси не свързани с предмета на спора и съответно се е позовал при постановяване на решението си на това заключение съдът е допуснал нарушение на процесуалните правила, което се преценява от настоящия съд като съществено.

Във връзка с гореизложеното настоящият състав на ВАС намира, че е налице касационното основание по чл. 209, т. 3 от АПК, а именно съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Решението следва да бъде отменено, а делото върнато на друг състав на същия съд за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото съдът следва да назначи вещо лице, което да даде отговор на спорните по делото въпроси свързани с предмета на спора и да постанови своя съдебен акт обсъждайки всички събрани по делото доказателства.

Процесуалният представител на касатора е направил искане за присъждане на разноски по делото. С оглед на нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК по разноските следва да се произнесе първоинстанционния съд.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение