Решение № 770 от 17.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10932/2019 г.

Решение № 770 от 17.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10932/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на С. Султан, [гражданство] срещу Решение № 4313 от 25.06.2019 г. на Административен съд София - град, постановено по административно дело № 5126/2019 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на С. Султан, [гражданство] срещу Заповед № 5364 з-843/18.04.2019 г. на директора на Дирекция "Миграция" в Министерство на вътрешните работи (МВР), с която чужденецът е принудително настанен в Специализиран дом за временно настаняване на чужденци. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че липсата на желание за доброволно връщане в страна по произход не означава, че чужденецът е препятствал със свои действие изпълнението на приложената спрямо него принудителна административна мярка (ПАМ). Още повече, че г-н Султан е посочил пред административния орган, че отказва да се върне доброволно поради опасения за живота му, както и поради факта, че не желае да бъде разделян от съпругата си и малолетните си деца. По делото не са представени доказателства за наличието на конкретни факти за укриване на чужденеца по смисъла на чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115/ЕО и § 1, т. 4в от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Чужденецът разполага с известен адрес, на който е и намерен. С молба рег. № 5364-00-6355 от 2.04.2019 г. свидетелят по делото М. Анкова е декларирала готовността си да предостави жилище и издръжка на чужденеца, който пребивава в неин собствен недвижим имот. По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение и вместо него, постановяването на друго, с което да се отмени обжалваната заповед. Ответникът по касационната жалба – Директорът на Дирекция "Миграция" към МВР изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима - подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че гражданинът на [държава], С. Султан е влязъл в Република България през 2015 г., не по установения за това ред, поради което началникът на Териториално звено "Миграция" – Плевен е издал Заповед, рег. № 268/28.01.2015 г., която обаче не е била изпълнена. С Решение № УП-23/7.08.2015 г. интервюиращ орган от ДАБ е отхвърлил молбата му за международна закрила. Последващите молби за закрила също са били отхвърлени с влезли в сила решения на председателя на ДАБ. През м. 04.2019 г. чужденецът е бил задържан на територията на РПУ – Долни Дъбник, община Плевен, а на 4.04.2019 г. е бил обявен за общодържавно издирване. На 16.04.2019 г. началникът на Отдел "ПНМ-ДМ" в Дирекция "Миграция" е предложил на директора да издаде заповед за принудителното настаняване на чужденеца в СДВНЧ, с цел изпълнение на ПАМ "принудително отвеждане до границата на Република България" и е издадена процесната заповед. На 2.04.2019 г. от М. Анкова, разпитана като свидетел по делото е постъпила в Дирекция "Миграция" молба, с която е декларирала желание да осигури на С. Султан и на "семейството" му подслон на адрес (посочен) в [населено място], за да не бъде настаняван в СДВНЧ. Тази молба не е одобрена, за което ответникът твърди да е уведомил молителя с писмо от 11.04.2019 г., но по делото не са представени доказателства за съобщаване на това писмо. Въз основа на така установените факти, съдът приел от правна страна, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административно-производствените правила и в съответствие с материалния закон. Първоинстанционният съд е обосновал извод за наличие на предпоставките за прилагане на процесната ПАМ по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, тъй като чужденецът не желае да се завърне доброволно в страната си на произход и административният орган е преценил правилно положението на чужденеца, като такова, даващо основание да приеме наличие на опасност от укриване и осуетяване изпълнението на ПАМ, което означава, че е отхвърлил възможността за прилагане на мерките по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ. Съдът не е кредитирал показанията на свидетеля В. Михайлова, която твърди да има родени от жалбоподателя две деца и представя удостоверения за раждане, в които не е вписано име на баща и на свидетеля М. Анкова, която твърди, че като работи в пункт на Български спортен тотализатор, се запознала случайно с чужденеца и поради това му предложила безплатен подслон, понеже той й помагал в домакинството. За наличието на граждански брак, както и за това, че св. Михайлова е родила от г-н Султан две деца последният не представя писмени доказателства. Показанията на свидетеля Анкова, според състава на АССГ, също не са достатъчни да дискредитират правилността на упражнената от директора на Дирекция "Миграция", при условията на оперативна самостоятелност преценка за наличието на реална опасност от укриване на чужденеца. Въз основа на изложеното съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно. Обжалваната заповед е издадена от компетентен по смисъла на чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ орган и съдържа предвидените в чл. 59, ал. 2 АПК реквизити. Заповедта е издадена на основание чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, съгласно който, в случаите, когато чужденецът, на който е наложена ПАМ по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3 с. з., възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване, органът, издал заповедта, може да издаде заповед за принудителното му настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци с цел организиране на връщането или експулсирането. Мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ има обезпечителен характер. Същата следва да обезпечи изпълнението на предходна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗЧРБ. С разпоредбата на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО са регламентирани две хипотези, в които е допустимо задържане и то освен ако в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки, а именно: когато е налице опасност от укриване, или когато засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането. С чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115 е дефинирано понятието "опасност от укриване", като "наличие в конкретния случай на основания, породени от обективни критерии, които са определени в законодателството, да се смята, че гражданин на трета страна, по отношение на когото са образувани процедури за връщане, може да се укрие. "Въз основа на делегацията по чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115, с § 1, т. 4в от ДР на ЗЧРБ е дадена национална легална дефиниция на "опасност да се укрие чужденец с наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3", като е прието, че опасност е налице, ако с оглед на фактическите данни може да се направи обосновано предположение, че лицето ще се опита да се отклони от изпълнение на наложената мярка. В настоящия случай е безспорно установено, че по отношение на чужденеца е приложена ПАМ по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ – "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", за която е допуснато предварително изпълнение от органа по реда на чл. 60, ал. 1 от АПК. Според съда нелегалното влизане на територията на страната, липсата на национален документ за самоличност и нежеланието за връщане в страната по произход са достатъчни основания, за да обосноват опасност от укриване и с оглед на това законосъобразност на приложената мярка. Този извод на съда е несъответен на материалния закон и на фактите по делото. С оглед на определението на понятието "опасност от укриване" и на делегацията от член 3, точка 7 от Директива 2008/115 националният законодател е дефинирал примерни обективни критерии, въз основа на които може да се направи обоснован извод за опасност от укриване. Но наличието на някое от изброените в дефиницията на § 1, т. 4в ЗЧРБ обстоятелства само по себе си не е абсолютно доказателство за опасност от укриване, тъй като съгласно съображение 6 от Директива 2008/115 решенията по директивата трябва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, като незаконния престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид. Същото изрично е посочено от Съда на Европейския съюз и по отношение на преценката за опасност от укриване в решение от 5 юни 2014 г., Махди, С-146/14Р, EU: C: 2014: 1320, т. 70 и цитираната там практика. В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че чуждият гражданин е влязъл незаконно в страната, както и че не е напуснал доброволно страната след влизане в сила на решението за отказ от предоставяне на статут на бежанец, хуманитарен статут и международна закрила. Безспорно е също, че той категорично е заявил нежеланието си да се върне доброволно в страната по произход. Но тези три безспорни факта сами по себе си не обосновават опасност от укриване, тъй като г-н Султан е бил намерен и задържан от компетентните власти на посочения адрес на пребиваване в молба рег. № 536400-6355/02.04.2019 г. от М. Анкова. Буди недоумение и фактът, че след подаване на молбата от 2.04.2019 г. с посочен адрес на пребиваване, чужденецът е обявен за общодържавно издирване на 4.04.2019 г., като след проведен разговор с [гражданство] М. Анкова е намерен и задържан именно от посочения от нея адрес. Видно от мотивите на оспорената заповед – изложени в приобщеното предложение № 5364 р-7836/18.04.2019 г., на компетентните власти е известна информацията за точния адрес на пребиваване на чуждия гражданин. Вярно е, че г-н Султан е на територията на страната от 2014 г., без документи за самоличност, но този факт, ценен в контекста на останалите факти не води до обосновано предположение, че ще се опита да се укрие. Що се отнася до другата алтернативна предпоставка за прилагане на принудителната мярка – възпрепятстване на изпълнението на връщането, следва да се посочи, че само по себе си нежеланието на чуждия гражданин да се завърне доброволно в страната по произход не може да бъде ценено в контекста на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, тъй като тя не конкретизира страната, в която мярката ще бъде изпълнена – страната по произход, страната на транзитно преминаване или трета страна. Чуждият гражданин е декларирал нежелание да се върне в страната по произход, но липсата на конкретна страна, в която мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ ще се изпълни не дава основание в конкретния случай нежеланието му за връщане в страната по произход да бъде тълкувано широко като възпрепятстване изпълнението на връщането. Изложеното сочи, че в конкретния случай, по отношение на чуждия гражданин, не са налице предпоставките на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ за прилагане на принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Наред с горното следва да се посочи, че в оспорената заповед, в т. ч. и приобщеното предложение, органът не е изложил мотиви защо счита, че по отношение на чуждия гражданин не би могло ефективно да бъде приложена мярката по чл. 44, ал. 5, т. 1 ЗЧРБ. Вярно е, че за невъзможността по отношение на него да бъдат приложени мерките по чл. 44, ал. 5, т. 2 и 3 ЗЧРБ са налице мотиви с оглед на безспорните факти - че г-н Султан не разполага с парични средства да предостави парична гаранция и да предостави във временен залог националния си документ за самоличност, но за мярката по т. 1 – при наличието на точен адрес на пребиваване, на който е бил открит, както и представените по делото документи от М. Анкова в съответствие с чл. 72, ал. 5 от Правилника за прилагане на Законът за чужденците в Република България (ППЗЧРБ), органът не излага мотиви. Изводът на административния орган, че "по отношение на цялостния престой на лицето на територията на страната и неговото поведение, съществува опасност да се укрие" не отговаря на доказателствата по делото и представлява голословно твърдение, без конкретно изложени съображения по въпроса. При издаване на административния акт не са изложени мотиви относно твърденията на жалбоподателя и представените доказателства за наличието на семейство на чужденеца на територията на Република България, а именно жена и две деца. Действително, чужденецът не е вписан в актовете за раждане на децата и не представя документ, установяващ бащинството му, но както правилно сочи касаторът, чужденците, които не разполагат с лични национални документи или на които е позволен конкретен вид пребиваване в Република България, нямат законова възможност нито да сключат граждански брак, нито да припознаят децата си. В тежест на административния орган е да установи в пълнота фактите по делото, нещо което в случая не е сторено. Горното прави несъответен на доказателствата по делото и на материалния закон извода на първоинстанционния съд за наличие на предпоставките на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ за прилагане на процесната мярка. Поради изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него, постановено ново, с което да се отмени процесната заповед. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,