Решение № 3555 от 4.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Камено срещу решение 835 от 23.06.2022 г. по адм.д. 570/2022 г. на Административен съд Бургас, с което отхвърлена подадената от общината жалба против решение РД-02-14-254 от 04.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма Интеррег ИПП България - Турция 2014 - 2020 г. за наложена на Община Камено финансова корекция, представляваща 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за строителство 146/10.08.2020 г., сключен с изпълнителя Вектор консултинг ЕООД, на стойност 244 863,52 евро с ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Сочи, че в обявата за процедурата не са поставени изисквания за идентичност на изпълнените предишни проекти с този по договора за строителство, като счита, че употребата на определението сходни" изрично води до обратния извод, не е съобразено, че това обстоятелство се подкрепя и от справка от Централния професионален регистър на строителя, според която Вектор Консултинг" ЕООД е вписан за II група: строежи от транспортната инфраструктура съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПРВВЦПРС: Удостоверение II -TV 005337. От документацията за проведената процедура е видно, че освен изпълнителя Вектор Консултинг" ЕООД не е имало други участници, които да са поддържали оферти до изтичане на определения за това срок

По делото е установено, че още през 2018 г., след договаряне с партньора по проекта от Република Турция, още на етап договаряне с финансиращия орган по Програмата, се е наложила редукция на сумата по проекта за обекта на Община Камено. Единствената възможност да се включи в офертната стойност като партньор по проекта още на етап договаряне е било да се намали общата стойност на изпълнението от 755 676 лв. с вкл. ДДС на стойност до 490 000 лв. с вкл. ДДС. За тази цел Община Камено поискала анализни цени от проектантския екип и преработка на количественото - стойностната сметка (Приложение 2 - придружително писмо с вх. 69-00-190/05.04.2018 г. от "Борела" ЕООД, с приложени оферти от фирми - доставчици и анализи на единични цени за паваж и тротоар), така че да се включи при изпълнението на обекта до прогнозна стойност 490 000 лв. с вкл. ДДС. Решението на проектантския екип (още преди подписване на договор за финансиране по Програмата) е да се изключи от изпълнението позиция п306 : "Направа на тротоар от каменни плочи, съгл. чертежите, вкл. всички свързани с това разходи (5 см плочи+3 см цим- пяс.смес+15 см НТК", ед.м. кв.м. 1270 по единична цена 46.00 лв. без вкл. ДДС от количествено - стойностната сметка по проектното предложение и да се промени вида на материала на паважа по п305 : "Доставка и полагане на паважна настилка от среден паваж, включително засипване с пясък и запълване на фугите; кв.м. 3635 на единична цена 78,00 без вкл. ДДС вместо материал каменни павета с материал с аналогични технически характеристики, но на по- ниска единична цена.

В обжалваното решение не е съобразено, че тези обстоятелства са изложени в хода на обсъждане на финансирането по проекта в гр. Хасково през 2018 г., включително са изискани от Община Камено и други допълнителни анализи на единичните цени (напр. ценообразуване на водостоците), които Община Камено е изпратила. В резултат на обсъждането е решено да се финансира редуцираната КСС по проекта - видно от приложените документи от всички проверки до момента - п306 : "Направа на тротоар от каменни плочи, съгл. чертежите, вкл. всички свързани с това разходи (5 см.плочи+3 см цим-пяс.смес+15 см НТК", ед.м. кв.м. 1270 по единична цена 46.00 лв. изобщо липсва от Договора за финансиране между общините - партньори и финансиращия орган, липсва в проведената процедура за избора на изпълнител, в актовете по време на строителството, в актове, подлежащи на плащане и т.н. Аналогично за паважа от КСС за финансиране е премахнато определението "каменен паваж" и финансираната единична цена е за бетонов паваж - релевантно на представените анализи. Видно от представените анализи на единични цени за тези позиции с материал естествен камък, всички страни на срещата са се съгласили, че изпълнението на обекта е невъзможно при първоначалните цени за каменни плочи, каменен паваж и т.н още към 2018 г, т.е. още преди сключването на Договора за финансиране. Посочените в одитния доклад позиции не са били обект на финансиране с европейски средства. Както в обжалвания административен акт, така и в обжалваното съдебно решение не е съобразено, че в хода на изпълнението на обекта са минали няколко проверки - първо ниво на контрол, второ ниво на контрол, РДНСК, Секретариат на Програмата. Видно от съставените за тези проверки доклади е, че няма забележки по изпълнението. Цитираните мотиви на одитния екип почиват върху проверката на само едно междинно плащане, без да бъде разгледано изпълнението на Договора за финансиране в неговата цялост.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

В административния акт е прието, че е избраният изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя:

По отношение на проведената процедура с предмет Инвестиционни работи - изграждане на път до Археологически обект Русокастро е установено, че в точка 14.6 от обявлението за поръчка се изисква участникът да е завършил поне два проекта по обем и вид дейности, подобни на тези, обхванати от договора през последните 5 години от датата на подаване на офертата. Съгласно точки 6 и 7 от обявлението за поръчка предметът на търга е изграждане на път с дължина 1066, 18 м и бюджет на поръчката е 479 356,00 лв. с ДДС. В точка 4.6.4.1 Опит на Изпълнителя от офертата кандидатът е посочил два изпълнени проекта, описани като изпълнени през последните 5 години, а именно:

• изграждане на общински път Конарско-Бел Камен в община Якоруда, с дължина на пътя 4,75 км;

• инженеринг за саниране на многопрофилни жилищни сгради на територията на Столична община, по Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, с РЗП 6 898,79 кв. м.

Според одитните констатации вторият деклариран договор за строителство на жилищни сгради за енергийна ефективност не е за дейности подобни на обявения (пътно строителство) Спечелилият кандидат не е спазил изискването да има реализирани поне два проекта по обем и вид дейности, подобни на обхванатите от договора за строителство.

УО е приел, че декларираният договор за строителство на жилищни сгради за енергийна ефективност, не е за дейности сходни на предмета на обявената процедура (пътно строителство). Установил, че обемът на строителството (площ от 6 898,79 кв. м) не е съпоставим с обема на тръжното строителство (1066,18 м дължина), стойността на описания договор за жилищно строителство е 104 123,80 лв. без ДДС и значително по- ниска от бюджета на тръжния договор (479 356,00 лв. с ДДС съгласно т. 6 от Обявлението за поръчка), следователно вторият договор, деклариран от спечелилия търга участник, посочен за доказване на опита му, не отговаря на изискванията на Възложителя.

Изложил съображения, че с офертата на Вектор Консултинг ЕООД е представено доказателство за извършени сходни дейности по инженеринг за саниране на многопрофилни жилищни сгради на територията на Столична община, по Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, с РЗП 6 898,79 кв. м., която не следва да се счита за сходна дейност на процесната поръчка (пътно строителство).

Характерът на изпълнените строителни дейности по посоченият втори сходен с предмета и обема на поръчката договор/дейност инженеринг за саниране на многопрофилни жилищни сгради на територията на Столична община, по Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, с РЗП 6 898,79 кв. м. се различава значително от предмета на настоящата поръчка - изграждане на път. Инженеринг за саниране на многопрофилни жилищни сгради не попада във втора група строежи съгласно класификацията в ПРВВЦПРС. Не е достатъчно кандидатът по поръчката да притежава валидно удостоверение за II-ра група строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от ПРВВЦПРС, за да докаже, че е изпълнил сходни дейности. Освен очевидната липса на сходство между строителството предмет на договора за обществена поръчка и посочения за изпълнен втори договор от кандидата избран за изпълнител не следва да се счита за сходен по смисъла на въведеното изискване в документацията за поръчка.

Въпреки, че характера на проведената процедура предполага отправяне на покана до определени лица, необосновано е изменение на първоначално заложените изисквания на възложителя в поканата, предвид, че всеки участник следва да направи самостоятелна преценка дали при обявените условия от възложителя, би се ангажирал с изпълнението на договора и дали би имал интерес от отправяне на оферта.

Прието е, че е налице нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, а именно: критериите за подбор са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и предварително обявените условия на Възложителя.

Второто прието нарушение е за незаконосъобразно изменение на договора:

Съгласно т. 7 от Обявлението за поръчка, предмет на процедурата е изграждане на път за достъп, с дължина 1066,18 м, между съществуващ общински път и входа на археологическия обект и туристически комплекс Русокастро, който ще осигури безопасното преминаване на туристите. Пътят ще бъде направен от естествена настилка, която е съобразена с гледката и ландшафта на крепостта.

Съгласно проектните изисквания пътната настилка следва да бъде от естествен камък с размер 10/10/10 см, съгласно подробна количествено-стойностна сметка 3, а тротоарите следва да бъдат от каменни плочи с дебелина 5 см, съгласно подробна количествено-стойностна сметка 4. Съгласно т. 13 от Обяснителната записка на първоначалния технически проект изборът на материал трябва да съответства на концепцията на проекта и визията на средновековната крепост. В Работния план и Програма (Образец 4.6.3 от офертата) участникът е декларирал, че настилката ще бъде от естествен камък, а новите тротоари ще бъдат изградени съгласно изискванията на Възложителя. Участникът сочи още, че материалите, които планират да използват са настилка от естествен гранит, естествени скални добавки.

При изпълнение на договора Възложителят е инициирал ревизия на проекта, свързана с промяна в трасето на пътя, което удължава новото пътно трасе с 16,40 метра и намалява общия обем на работите със 7 652,54 лв. вкл. ДДС или 1,51 % от общата стойност на работите. В количествено-стойностна сметка на ревизирания проект позицията на тротоарите е отпаднала. В точка III.4 Пътно строителство от обяснителната записка на преработения проект е посочено, че няма промяна в пътната конструкция, но в спецификацията му е посочено, че настилката е със средни размери от 10/10/10 см и не е посочен материал. Не се дават допълнителни обяснения или техническа обосновка за модификацията.

По време на проверка на място е установено, че физическото изпълнение на пътната настилка и тротоарите се различава от първоначалния проект и също така се различава от офертата на оферента (Формуляр 4.6.3 Работен план и програма). Реалната реализация на пътя показва, че настилката е от бетонови кубчета тип Бехатон (вместо необходим естествен камък), а тротоарите са запълнени с уплътнен трошен камък и пръст и не са павирани с необходимите каменни плочи. Съгласно приемо-предавателен протокол от 14.05.2021 г. за извършени работи пътна настилка е отчетена като изпълнена по позиция 306 без промяна на договореното количество и индивидуална цена.

Прието е, че е налице изменение на тръжната строителна спецификация по време на изпълнение без техническа обосновка. Изменението е съществено, тъй като използваните материали за основна част от строителството (тротоари и пътна настилка) се различават съществено от предлаганите. Според направената от Одитиращия орган сравнителна оценка на пазарните цени, пътната настилка всъщност е изработена от материали, които са два пъти по-евтини от материалите, предвидени в първоначалния проект и предложени в офертата на оферента. Освен това модификацията не отговаря на изискването на точка 13 от Обяснителната записка на първоначалния проект, според която изборът на материал трябва да съответства на концепцията на проекта и визията на средновековната крепост.

След преглед на представената от бенефициера документация е установено, че има разминаване между заложените изисквания и материали в документацията за поръчка и действително извършеното строителство.

Поетият от изпълнителя ангажимент не е изпълнен във вида и обема, в който е поет. В този смисъл е установено несъответствие на изпълнението на договора с първоначално обявените условия и сключения договор за обществена поръчка. Съгласно т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.

За да отхвърли подадената жалба съдът изцяло е потвърдил изводите на УО.

Решението е правилно като резултат.

Първото нарушение и нередност са налице. Правилно е прието, че не е изпълнено изискването вторият посочен за изпълнен проект от изпълнителя да е подобен по обем и вид дейности на тези, обхванати от договора. УО е обсъждал дали проекта е сходен, вместо посоченото в документацията - подобен, както е посочено и в одитния доклад, но думата сходен е синоним на подобен, поради което това не се е отразило на изводите на УО. Строителната дейност по изграждане на път не е сходна, подобна на строителство на жилищни сгради за енергийна ефективност, поради което не могат да се сравняват обемите и стойността на тези изпълнени строителни дейности със строителните дейности по обществената поръчка. Както е приел съдът, неоснователно се твърди от жалбоподателя, че след като в обявата за процедурата не са поставени изисквания за идентичност на изпълнените предишни проекти с този по договора за строителство, то строителните дейност по втория изпълнен проект са сходни. Строителните дейности по изграждане на път и по строителство на жилищни сгради за енергийна ефективност, не сходни, подобни. Както е приел УО, първата строителна дейност е втора група строежи съгласно класификацията в ПРВВЦПРС, а инженеринг за саниране на многопрофилни жилищни сгради не попада в тази група и е без значение, че изпълнителят притежава валидно удостоверение за II-ра група строежи от транспортната инфраструктура, след като не е изпълнил втори проект подобен по вид дейности на тези обхванати от договора, съгласно поставеното изискване от възложителя.

Предметът на поръчката е пътно строителство, а не инженеринг за саниране на многопрофилни жилищни сгради. Жалбоподателят се е съгласил с констатациите, че е налице разлика в двете дейности. Неправилно обаче счита, че съгласно изискването е представено изпълнение, което не е идентично, но е сходно на строителните дейности по обществената поръчка. Съгласно констатациите обуславящи наличието на нередност, които са възприети и от съда, понятието сходен действително е по- широко от понятието идентичен, което предполага еднаквост между предмета на поръчката и предмета на дейностите, които участника е изпълнил. Не е изпълнено изискването изпълнителят за е завършил поне два проекта по обем и вид дейности, подобни на тези, обхванати от договора през последните 5 години от датата на подаване на офертата.

С оглед на съдържанието на понятията обем и стойност, те имат самостоятелно и различно съдържание, поради което не може едното да се доказва чрез другото, тъй като стойността на извършените от потенциален участник сходни или идентични дейности е функция на различни фактори, но тя сама по себе си не доказва обема на извършените дейности, който в конкретния случай е релевантен за преценката на бенефициера за техническите и професионални способности на участниците. Обемът (обхватът) на строителните дейности има различни количествени измерители.

Характерът на изпълнените строителни дейности по посоченият втори, сходен с предмета и обема на поръчката договор/дейност инженеринг за саниране на многопрофилни жилищни сгради на територията на Столична община, по Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, с РЗП 6 898,79 кв. м, се различава значително от предмета на настоящата поръчка - изграждане на път.

Съгласно т. 2.9.3. Отговорности на членовете на комисията за оценка, ако оферта или предложение нарушават формалните изисквания, комисията за оценка може да използва своята преценка, за да реши дали ще продължи да разглежда подобна оферта по време на останалата част от процеса на оценка, като същевременно гарантира равно третиране на оферентите и кандидатите и поддържа принципа на пропорционалност. Каквото и да реши комисията за оценка, това трябва да бъде напълно отчетено и причините да бъдат посочени в доклада за оценка. С оглед на така цитираните точки от PRAG 2019 въз основа на които правила е проведена опростената процедура по възлагане на обществена поръчка от Община Камено в случая комисията не е констатирала, че офертата нарушава формалното изискване по критерия за допустимост и не е изложила мотиви, че се гарантира равно третиране на оферентите, след като е отправена покана и е подадена една оферта, както и че е спазен принципа на пропорционалност, т.е. дали е било достатъчно да е спазено изискването за единия изпълнен сходен проект за изграждане на общински път с дължина на пътя 4,75 км или е било необходимо да е изпълнен и втори проект с подобна дейност съгласно поставените изискванията. Неизвършването на тази преценка в протокола от комисията е довело до нарушение на изискванията на критериите за подбор при избор на изпълнител. Правилно е прието, че е определен за изпълнител кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, в частност на критериите за подбор и съответно, че е налице посочената нередност.

Втората нередност не е доказана.

В оспорения пред съда административен акт не е отговорено конкретно на възраженията на жалбоподателя, които както са изложени в касационната жалба, са направени и пред УО. След като УО е установил, че първоначалният проект е ревизиран, фактическото изпълнения няма да съответства на първоначалния проект, а на ревизирания проект. УО не сочи, че ревизираният проект не е изпълнен точно.

Видно от данните по преписката представен е идеен проект от 2017 г. с количествено-стойностна сметка към него, която възлиза на 755 676 лв., вкл. ДДС, придружително писмо с вх. 69-00-190/05.04.2018 г. от "Борела" ЕООД с приложени оферти от доставчици и анализи на единични цени за паваж и тротоар. Представената количествено стойностна сметка е на фаза идеен проект, когато общата цена е била 755 676 лв. Инвестиционния проект е от м.март 2018 г. Договорът за субсидия е от 20.12.2019 г. В него на стр. 4 е записано, че бюджета на операцията е 450 151 евро.

Проведена е опростена тръжна процедура. Поканата за участие в търг е от 12.05.2020 г.

В обявлението за поръчката е посочено, че максималната сума предложена от оферента за "Пътно строителство" не следва да надвишава 245 096 евро, с включен ДДС./стр.212 по приложеното дело/, Количествено -стойностната сметка е на стр.230-231.

В тръжната документация е посочено, че цената на офертата е 204 052, 93 евро без ДДС, 244 863,52 евро с ДДС / стр.205 по приложеното дело/

Офертата на Вектор Консултинг" ЕООД е постъпила на 17.06.2020 г.

Договорът за строителство 146 от 10.08.2020 г. с изпълнителя "Вектор Консултинг" ЕООД е на стойност 204 052, 93 евро без ДДС, 244 863,52 евро с ДДС. /стр.231 от приложеното дело/ и в КСС е отпаднала позиция п306 : "Направа на тротоар от каменни плочи", както твърди жалбоподателя, позиция 305 не е представена по делото.

Представено е удостоверение за въвеждане в експлоатация 13/20.07.2021 г., в което е посочено, че строежът е изпълнен в съответствие с одобрените /съгласувани/ проекти и екзекутивна документация, разрешение за строеж 9/10.04.2018 г.

Следователно независимо, че документацията на обществената поръчка не е била променена, на изпълнителя е заплатено 204 052 евро, а не сумата по първоначалната КСС 755 676 лв., която е включвала направа на тротоар от каменни плочи и каменен паваж. С оглед на това има основание да се твърди от жалбоподателя, че е финансирана редуцираната КСС по проекта в която п306 : "Направа на тротоар от каменни плочи за паважа от КСС за финансиране е премахнато, аналогично определението каменен паваж и финансираната единична цена е за бетонов паваж.

Следователно не се доказва, че нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на ЕС посредством извършване на неоправдан вид разход.

Тъй като се приема, че е налице първата нередност, обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение