Решение № 3368 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1040/2012 г.

Решение № 3368 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1040/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 16, ал. 1, т. 1 и чл. 147, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по протест, подаден от прокурор при Софийска градска прокуратура за отмяна на решение № 1568 от 17.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1132/2011 г. Според протестиращия прокурор оспореното решение е издадено при липса на компетентност за органа по преразглеждането да прецени дали е налице основание за прекратяване по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, защото процедурата не е прекратена от възложителя на това основание. В протеста се развиват подробни доводи за застрашаване на обществения интерес с процесното решение и за незаконосъобразност на изводите на комисията за прекратяване на процедурата на ново основание, различно от посоченото от възложителя в оспореното пред нея решение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по протеста. Ответникът - "Тошиба Интернешънъл /Юръп/" ЛТД, чрез упълномощен адв. Георгиев в съдебно заседание и с писмена защита заявява становище за допустимост и основателност на протеста и пледира за отмяна на обжалваното решение на КЗК като неправилно и незаконосъобразно. Ответникът - "ТЕЦ Марица Изток - 2" ЕАД, със седалище и адрес на управление с. Ковачево, обл. Стара Загора, оспорва протеста чрез упълномощен адв. Славов, който с писмено становище и в съдебно заседание развива доводи за недопустимост, поради просроченост и необоснована защита на обществения интерес. По същество се твърди неоснователност на протеста, тъй като "ТЕЦ Марица Изток - 2" ЕАД и произвежданата от него електрическа енергия не са абстрактен участник на енергийния пазар на страната и произвежданата енергия е част от електро-енергийната система на страната, поради което всяко спиране за ремонт следва да се съгласува и одобри от "НЕК" и от електроенергийния системен оператор. Поддържа се становище, че офертата на "Тошиба Интернешънъл /Юръп/" ЛТД е извън срока, определен с решението за откриване на процедурата и е налице основанието на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което е посочено от възложителя в оспореното решение за прекратяване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Процесуалният представител на този ответник претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира протестът за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМ при обоснован обществен интерес. В текста на протеста, по който е образувано съдебното производство подробно са развити аргументи относно причиняване на финансови загуби за икономиката на страната от незаконосъобразно прекратяване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, както и намаляване на приходите от реализация на допълнителното количество електроенергия, в резултат от забавянето да се извърши обявената модернизация и реконструкция на блокове № 5 и № 7 на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД. Протестът е подаден от прокурор при Софийска градска прокуратура, което е в съответствие с Тълкувателно решение № 4 от 16.07.2009 г. по т. д. № 2/2009 г. на Общото събрание на колегиите на Върховния административен съд, според мотивите на което законодателят е предоставил правомощията по оспорване на административен акт чрез подаване на протест на прокурора, без разграничение за йерархическата му поставеност в системата на прокуратурата, с оглед общата компетентност на прокуратурата по чл. 127, т. 5 от Конституцията на Република България. По отношение възражението за просроченост на протеста, съдът счита, че е неоснователно, защото протестът е подаден по реда на чл. 62, ал. 2 от ГПК на дата 23.12.2011 г., отразена върху печата, поставен на приложения пощенски плик. Тезата на представителя на ответника "ТЕЦ Марица Изток - 2" ЕАД е, че обжалваното решение на КЗК е с дата 17.11.2011 г. и едномесечният срок, предвиден в чл. 149, ал. 4 от АПК е изтекъл към момента на предявяване на протеста. Действително разпоредбата, на която се позовава ответникът, изисква прокурорът да подаде протеста си до един месец от издаването на административния акт, но този текст не съдържа регламентация коя точно дата се счита за издаване на акта. В случая се касае за решение на КЗК, по отношение на което действа специалната норма на чл. 39 от Устройствения правилник на Комисията за защита на конкуренцията, който е приет по законова делегация, визирана в § 1 от Заключителните разпоредби на Устройствения правилник на Комисията за защита на конкуренцията. Разпоредбата на чл. 39, ал. 5 от горепосочения правилник изисква задължително публикуване в електронния регистър на всички актове на КЗК, а по силата на чл. 39, ал. 6, изречение второ от същия правилник срокът за обжалване на решенията и определенията на КЗК тече за третите лица - от публикуването в електронния регистър на комисията. Прокурорът е именно трето лице, което не е участвало в проведеното производство пред КЗК, поради което спрямо него е приложима горепосочената норма, указваща от кога започва да тече срокът за оспорване. Това е така, защото спрямо решенията на КЗК е формулирано изрично нормативно задължение за публикуване в електронния регистър на комисията и докато не се осъществи това изискуемо публикуване не може да се приеме, че съответното решение на КЗК е обективирано в правния мир и е произвело правно действие. В конкретния случай решението е съобщено на страните в производството пред КЗК по факс на дата 24.11.2011 г., което означава, че към датата 17.11.2011 г., процесното решение нито е обявено по надлежния ред на участващите страни в процеса пред КЗК, нито е публикувано в електронния регистър на комисията, тоест не е налице волеизявление, което да е оповестено по законния ред и да е достигнало до адресатите си. От приложеното извлечение от електронния регистър на КЗК, се установява по безспорен начин, че обжалваното решение № 1568 по преписка № КЗК - 1132/2011 г. е публикувано в електронния регистър на комисията на 25.11.2011 г., която дата се приема от решаващия съдебен състав за датата, от която тече едномесечният срок за протестиране на процесното решение от страна на прокуратурата. Тъй като протестът, по който е образувано съдебното производство, е подаден по пощата на 23.12.2011 г., съдът намира, че същият не е просрочен и е допустим. Разгледан по същество протестът е ОСНОВАТЕЛЕН по следните съображения: С решение № 1568 от 17.11.2011 г. на КЗК е оставена без уважение жалба, вх. № ВХР-2129/20.09.2011 г., подадена от "Тошиба Интернешънъл /Юръп/" ЛТД срещу решение № т. 21 от Протокол № 21/09.09.2011 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка /договаряне без обявление/ с обект: "Реконструкция и модернизация на блокове № 5 и № 7 в "ТЕЦ Марица изток" ЕАД, по аналогичен начин с извършената рехабилитация на блокове 6 и 8 на централата", открита с решение № т. 39 от Протокол № 19 от 09.08.2011 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД и е оставено без разглеждане искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че възложителят незаконосъобразно е прекратил процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Наред с това КЗК е приела, че съществува допуснато нарушение от възложителя при откриването и провеждането й, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при което тя е обявена, изразяващо се в противоречие на заложените срокове в решението за откриване на процедурата, които обосноват нейният вид и нейното провеждане, и посочените в поканата за участие срокове. От тук е изведено заключение, че е в налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата и въпреки, че в решението си възложителят не се е позовал на тази разпоредба, а е посочил текста на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, актът е правилен и като краен резултат следва да бъде потвърден. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК, защото то не съответства на правомощията, предоставени от ЗОП при постановяване на решение от органа по преразглеждането. В мотивите на решението си КЗК точно е констатирала, че с решение № т. 39 от Протокол № 19 от 09.08.2011 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка /чрез провеждане на процедура на договаряне без обявление, по смисъла на хипотезата на чл. 103, ал. 2, т. 3 ЗОП/ с обект: "Реконструкция и модернизация на блокове № 5 и № 7 в "ТЕЦ Марица изток" ЕАД, по аналогичен начин с извършената рехабилитация на блокове 6 и 8 на централата". В раздел V. 2) от горепосоченото решение за откриване на процедурата - "Лица до които се изпраща поканата за участие" е вписано "ТОШИБА ИНТЕРНЕШЪНЪЛ (ЮРЪП)" ЛТД, 100% подразделение на ТОШИБА КОРПОРЕЙШЪН, надлежно учредено и съществуващо според законите на Англия и Уелс (фирмен номер 2243329, ДДС номер GB 342 1463 85, адрес на регистрация и управление: адрес регистрация и управление: Хил Хаус, Литъл Ню Стрийт 1, Лондон ЕС4А 3ТR, Англия, с регистриран в България клон - "ТОШИБА ИНТЕРНЕШЪНЪЛ (ЕВРОПА) ООД - клон България, със седалище: бул. "Цар Освободител" 14, ет. 1, София. С раздел VI от същото решение са одобрени поканата за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. Съобразно т. 4 "Срок и място на изпълнение на ПО" от поканата за участие в процедурата: срокът за изпълнение на дейностите по проекта е 24 месеца от дата на сключване на договора и срокът за рехабилитация на цилиндър високо налягане (ЦВН) на блок 5 - 3 месеца от датата на подписване на договора. Назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата със заповед № 1099/23.08.2011 г. на възложителя в протокол от 23.08.2011 г. е отразила дейността си по отваряне и разглеждане на постъпилата оферта на "Тошиба Интернешънъл /Юръп/", водените преговори и постигнати договорености. От текста на този протокол е видно, че помощният орган на възложителя е установил, че представените документи в офертата на поканения участник съответстват на поставените изисквания в поканата за участие и в хода на преговорите се е достигнало до споразумение за намаляване на срока от 145 дни на 121 дни за изпълнение на част Блок 5 ВН рехабилитация на турбина, като всички останали условия за изпълнение на обществената поръчка ще бъдат съгласно проекта на договора. Въз основа на отразеното в гореописания протокол и на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, комисията е предложила на възложителя да прекрати процесната процедура, тъй като подадената оферта не съответствала на предварително обявените условия от възложителя. С решение т. 21 отразено в Протокол № 21 от 09.09.2011 г., Съветът на директорите на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД, на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка, рег. № 11075, поради това, че подадената оферта не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, със следните мотиви: 1./ В противоречие с изискванията на чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП, кандидатът не е представил задължителната информация за всяка оферта относно подизпълнителите, ако кандидатът предвижда такива, както и вида на работите, които ще извършват, и дела на тяхното участие; 2./ В хода на преговорите кандидатът е предложил график за изпълнение, който не отговаря на изискванията на възложителя, въпреки постигнатото споразумение за намаляване от 145 дни на 121 дни за изпълнение на част Блок 5 ВН рехабилитация на турбина. Съгласно съгласуваната и одобрена от "НЕК" ЕАД и "ЕСО" ЕАД инвестиционна и ремонтна програми за 2011 г., извеждането от експлоатация на Блок № 5 е във времевия диапазон от 02.07.2011 г. до 01.12.2011 г., а кандидатът е предложил крайна дата за изпълнение на дейностите на част Блок 5 ВН - рехабилитация на турбина с краен срок до 31.12.2011 г. При така изяснената фактическа обстановка КЗК правилно е преценила, че в конкретната хипотеза не е налице основанието, визирано в чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, посочено от Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, защото офертата на единствения участник в процедурата изцяло отговаря на изискванията на възложителя. Органът по преразглеждането е изложил верни и обосновани мотиви относно съответствието на предложението на "Тошиба Интернешънъл /Юръп/" ЛТД с решението за откриване на спорната процедура за възлагане на обществената поръчка и с поканата до участника. КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП, според която всяка оферта трябва да съдържа подизпълнителите, ако участникът предвижда такива, както и вида работи, които ще извършват, и дела на тяхното участие. Това означава, че горепосоченото изискване е относимо към предложението на участника, само в случай, че той е предвидил подизпълнител при изпълнението на обекта на обществената поръчка, като само тогава се изисква да посочи вида работи, които ще се извършат от подизпълнителя и дела на участието му. В решението за откриване на процедурата, в поканата за участие и въведените с документацията за участие образци на изискуеми документи, не се съдържа специално изискване или образец на декларация за участие на подизпълнители. Безспорно е установено, че в офертата на "Тошиба Интернешънъл /Юръп/" ЛТД не се съдържат данни и документи, от които да е видно, че участникът ще ползва подизпълнител. От тук е изведено обосновано заключение, че предложението е в съответствие с изискванията, посочени в поканата и документацията за участие в процедурата и с разпоредбите на ЗОП, поради което липсва нарушение на чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП. По отношение на втория мотив, изложен от възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, КЗК правилно е преценила, че също не съставлява основание за прекратяване на процедурата по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Според възложителя участникът бил предложил график за изпълнение, който не съответства на изискванията на възложителя, въпреки постигнатото споразумение за намаляване от 145 дни на 121 дни за изпълнение на част Блок № 5 ВН рехабилитация на турбина, тъй като съобразно одобрената от "НЕК" ЕАД и "ЕСО" ЕАД инвестиционна и ремонтна програми за 2011 г., извеждането от експлоатация на Блок № 5 е във времевия диапазон от 02.07.2011 г. до 01.12.2011 г., а участникът е предложил изпълнение на дейностите на част Блок № 5 ВН - рехабилитация на турбина с краен срок до 31.12.2011 г. Според изискванията на документацията и поканата за участие в процедурата, участникът трябва да съобрази изпълнението на обществената поръчка със следните два срока: срок за изпълнение на дейностите по проекта - 24 месеца и срок за рехабилитация на цилиндър висока налягане (ЦВН) на блок № 5 - 3 месеца, като и двата срока текат от датата на сключване на договора. В конкретната хипотеза участникът е депозирал Предложение - график за изпълнение на всички дейности по реконструкция и модернизация на блок № 5 на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД, в който като първоначален срок под № 3 е посочил дейност за рехабилитация на цилиндър/ ротор, срок - 92 дни, който срок е намалил с 6 дни, тоест - 84 дни. В началото на преговорите предложението за изпълнение на всички дейности по реконструкцията и модернизацията на блок № 5 на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД е 145 дни, който срок е намален с 24 дни, при което окончателният предложен срок от участника е намален на 121 дни, обхващащи периода 01.09.2011 г. - 31.12.2011 г. Следователно договореният общ срок от 121 дни за изпълнение на всички дейности по реконструкцията и модернизацията на блок № 5 на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД напълно съответства на 24 - месечният срок за цялостно изпълнение на дейностите по проекта, а предложеният срок от 84 дни за рехабилитация на цилиндър/ротор високо налягане (ЦВН) на блок № 5, се вмества в изискуемият 3-месечен срок за изпълнение, който започва от датата на сключване на договора. КЗК правилно е установила, че предложението на "Тошиба Интернешънъл /Юръп/" ЛТД напълно отговаря на изискванията на възложителя и на императивните норми на ЗОП, с оглед на което е преценила, че цитираното от възложителя основание за прекратяване на процедурата - чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП не е налице. Въпреки тези законосъобразни изводи, КЗК е допуснала нарушение, като е решила, че в конкретния случай е осъществено друго основание за прекратяване на процедурата, на което възложителят не се е позовал. Според органа по преразглеждането договореният между назначената от възложителя комисия и участника 84 - дневен срок за рехабилитация на цилиндър/ротор висока налягане /ЦВН/ на блок № 5 съответства на 3 - месечния срок, заложен в решението за откриване на процедурата, но излиза извън периода от 02.07.2011 г. до 01.12.2011 г., който е определен от "НЕК" и "ЕСО" ЕАД за извеждането от експлоатация на Блок № 5. Предвид на това комисията е преценила, че в настоящата хипотеза е налице друго, различно от посоченото от възложителя основание за прекратяване на процедурата, а именно чл. 37, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Съдът не споделя това становище, защото КЗК е специализиран държавен орган, който по силата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП се произнася само по законосъобразността на обжалваното пред него решение на възложителя. Органът по преразглеждането е административен, а не съдебен орган, от което следва, че КЗК не се произнася служебно, а само в границите на предмета на правния спор, очертан с жалбата, с която е сезиран. КЗК е задължена да прецени дали е законосъобразно обжалваното решение, така както е формулирано то от възложителя с оглед на основанието и мотивите, вписани в него. Комисията не разполага с правомощие да обсъжда дали, ако евентуално възложителят се беше позовал на друго основание за прекратяване на процедурата, то действително съществува и доколко чрез него би се обосновало прекратяване на друго основание, което сега за първи път се релевира от страна на КЗК, а не от възложителя. В този случай комисията е изместила основния спор между страните, който е: съответства ли офертата на участника на изискванията на възложителя и на ЗОП и осъществено ли е основанието, визирано в чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като го е подменила с друг спорен въпрос - има ли допуснато от възложителя нарушение, което съставлява ново и различно от посоченото от възложителя основание за прекратяване на процедурата, който въпрос обаче е извън спора между страните в административното производство. При това положение настоящият съдебен състав счита, че органът по преразглеждането след установяване на пълното съответствие на офертата на "Тошиба Интернешънъл /Юръп/" ЛТД с изискванията на възложителя и след като е преценил, че основанието за прекратяване на процедурата, включено в текста на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП не е налице, е следвало да отмени обжалваното пред него решение като незаконосъобразно и в рамките на правомощията му е да върне преписката на възложителя със задължителни указания. В конкретната хипотеза КЗК се е произнесла замествайки волята на възложителя и фактически е прекратила вместо него процедурата на друго основание, като е счела, че има ново различно основание за прекратяване на процедурата, която преценка е само в пределите на компетентността на възложителя, а не на КЗК. Следователно протестът на Софийска градска прокуратура е основателен, тъй като органът по преразглеждането е осъществил съществено нарушение при прилагане на ЗОП, което изисква отмяна на оспореното решение на КЗК, както и отмяна на незаконосъобразното решение на възложителя. Това налага връщане преписката на възложителя със задължително указание за продължаване на договарянето между назначената от него комисия и участника в процедурата, като графикът за изпълнение на отделните части от предмета на поръчката следва се съобрази с определения период от "НЕК" и "ЕСО" ЕАД за извеждането от експлоатация на Блок № 5 през 2012 г. Тъй като към този момент 2011 г. е приключила, а обявените срокове за изпълнение на поръчката започват да текат от датата на сключване на договора с изпълнителя, следва преговорите да продължат през 2012 г. и да се договори дата на сключване на договора, която да е съгласувана с графика на "НЕК" и "ЕСО" ЕАД за настоящата, откогато да стартира реконструкцията и модернизацията на блоковете, включени в предмета на процесната обществена поръчка. С оглед изхода на спора претенцията на процесуалния представител на ответника "ТЕЦ Марица Изток - 2" ЕАД за присъждане на разноските по делото следва да се остави без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение