Решение № 14303 от 18.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4340/2020 г.

Решение № 14303 от 18.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4340/2020 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Й. Асов, от [населено място], чрез пълномощника му - адв. Златинова, против решение № 18 от 03.01.2020 г. постановено по адм. дело № 2935/2014 г. на Административен съд София - град, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: началника на сектор София при РДНСК-ЮЗР, чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Овчаров, оспорва касационната жалба като неоснователна. Ответникът: А. Попиванов поддържа становище за правилност на обжалваното решение. Ответниците: Ю. Митрева, К. Симеонов, М. Симеонов, Б. Симеонова, В. Ангелова, В. Ангелов, Л. Ангелова, В. Кузмова, Й. Киряков, А. Пецева, С. Нинов, С. Димитрова, Л. Филипова, А. Федорченко, А. Филипова, И. Калоянов, Е. Нейкова, Б. Чомаков, Р. Медникарова, Е. Тенева, М. Димитрова, Л. Димитров, О. Велчев, ЕТ "Златно пате - Г. Златарева", В. Стоилкова и А. Стоилков, редовно призовани, не се явяват и не се представляват. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Пред Административен съд София-град /АССГ/ е била оспорена Заповед №ДК-09-С-72/06.12.2010 г. на началника на сектор София при РДНСК-ЮЗР, с която на основание чл. 178, ал. 5 ЗУТ, е забранено ползването на неприетия по установения ред строеж: "Жилищна сграда /М+5+А/М+6+А/ с магазини и обществени функции на партерния етаж, находящ се в УПИ III-162, кв. 133 а по плана на гр. София, м. "Красно село-Плавателен канал". Първоначално с решение по адм. дело № 77/2011 г. на АССГ, влязло в сила на 13.06.2013 г., жалбите са били отхвърлени. Това решение обаче е било отменено по реда на извънинстанционния контрол за отмяна на влезли в сила решения, с решение № 3429/11.03.2014 г. по адм. д. № 15364/2013 г. на Върховен административен съд и делото е върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане. Обжалваното решение е постановено при новото разглеждане на делото, като с него е прието, че оспорената заповед е законосъобразна, като издадена от компетентен орган, при спазване на формата, на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и целта му. Обсъдени са всички доказателства, както и новонастъпили факти след издаване на заповедта, а именно: заповед от 02.05.2012 г. на гл. архитект на Столична община /С0/, с която е отказано узаконяване на частта от строежа, извършена в отклонение от одобрените проекти и РС № 157/14.06.1996 г., Удостоверение № 81/17.04.2018 г. на гл. архитект на СО за търпимост на строеж: "Надстройка на жилищна сграда /от кота +16, 80 м. до +24, 72 м. вкл.", находящ се в УПИ III-362, кв. 133 а, гр. София. Установено е от съда, че строежът е от трета категория и се ползва от собствениците, че е завършен през м. 12.1997 г. и че в едната си част е законен, а в другата не - поради липса на строителни книжа. Законната му част е до кота +16, 80 м., а незаконната - над кота+16, 80 м. до кота +24, 72 м. вкл., както и едноетажна пристройка-магазини със застроена площ 95 кв. м. Спрямо всички е изведен извод за наличие на материалноправните предпоставки за забрана ползването им по чл. 178, ал. 5 ЗУТ, като са отхвърлени възраженията на оспорващите за приложение на § 6 ПЗР на Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ /ред. изм. ДВ, бр. 98/2012 г./, както и за търпимост на незаконната част от строежа над кота +16, 80 м. и пристройката-магазини, която търпимост възпрепятства налагане на забраната за ползване, на основание § 16, ал. 1 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. Въз основа на това жалбите са отхвърлени, като неоснователни. Решението е валидно, допустимо и правилно. Оспорената заповед е издадена на основание чл. 178, ал. 5, вр. ал. 1 ЗУТ, визираща правомощие на началника на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице да забрани ползването на строеж, при нарушение на забраната по ал. 1, когато строежа се ползва преди да е въведен в експлоатация от компетентния орган по чл. 177 ЗУТ. В чл. 177, ал. 2 ЗУТ е посочено, че строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от от органите на ДНСК, при условия и ред определени в наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството. По делото не е било спорно, че процесният строеж не е бил въведен в експлотация и за него няма издадено разрешение за ползване, въпреки, че като строеж от трета категория е подлежал на такова въвеждане, без оглед на законността му или на това, че съдържа и незаконна част. На въвеждане в експлоатация по чл. 178, ал. 5 ЗУТ подлежат всички строежи, без оглед на законността им. При правилно приложение на закона са изводите на съда, че в конкретния случай са налице материалноправните предпоставки на чл. 178, ал. 5, вр. ал. 1 ЗУТ, а именно: обектът да представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ; да се ползва; и да не е въведен в експлоатация, въпреки, че подлежи на въвеждане съобразно категорията си /чл. 177, ал. 2 и 3 ЗУТ/. При наличие на тези предпоставки, изводите на съда, че оспорената заповед, с която е забранено ползването на строежа на посоченото правно основание, са законосъобразни. Неоснователно се поддържа нарушение на материалния закон, поради отхвърляне на възражението за приложение на § 6 ПЗР на наредба № 2/2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ /ред. изм. ДВ, бр. 98/2012 г., в сила от 11.12.2012 г. / по отношение на законната част от строежа до кота +16, 80 м., на основание одобрени проекти и РС № 157/14.06.1996 г. Настоящият състав споделя изводите на решаващия съд за неприложимост на § 6 ПЗР от цитираната наредба, в посочената редакция, в сила от 11.12.2012 г. Към датата на издаване на заповедта - 06.12.2010 г. е в сила § 6 ПЗР на същата наредба № 2/2003 г. /в ред. обн. ДВ, бр. 72/2003 г./, разпореждаща неприложимост на наредбата спрямо заварени строежи, завършени до 9.04.1993 г., които не са били приети по установения ред до 9.04.1993 г. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК "съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му". Съобразно това, правилно е прието, че процесният строеж, като завършен след 9.04.1993 г., а именно м. 12.1997 г., не попада в обхвата на изключението по § 6 ПЗР на цит. наредба /ред. ДВ, бр. 72/2003 г./, и спрямо него наредбата е приложимо право, т. е той подлежи на въвеждане в експлоатация въз основа на разрешение за ползване. Неоснователно е и позоваването от касатора на чл. 142, ал. 2 АПК, като основание за приложение на § 6 ПЗР на наредба № 2/2003 г. /ред. изм. ДВ, бр. 98/2012 г./, поради следното: Изменението на § 6 ПЗР на наредбата /ред. ДВ, бр. 98/2012 г./ действа занапред. На това изменение не е придадено обратно действие с изрична правна норма. Ето защо това изменение не представлява нов юридически факт, който следва да бъде преценяван от съда към момента на приключване на устните състезания по отношение на оспорената заповед. Приемането на нова наредба, изменението на отделни разпоредби на действаща наредба или частичната им отмяна, не съставлява правопогасяващ юридически факт, чието действие може да опорочи вече възникнало и валидно упражнено публично право. Правно значение, съгласно чл. 142, ал. 2 АПК, имат само нови факти, които могат да променят съществувалото към момента на издаване на акта правно положение и на които по силата на нормативен акт е придадено обратно действие. Случаят не е такъв. Не се споделят и оплакванията на касатора за търпимост на незаконните части от строежа. Търпимостта би имала значение в случая, ако строежът /в незаконните му части/ попада в някоя от хипотезите на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ или на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ. Приложимостта на последните изисква строежът да е извършен до 07.04.1987 г. /по § 16, ал. 1 или в периода от обнародване на ЗУТ на 2.01.2001 г. до 31.03.2001 г. /по § 127, ал. 1/, които два периода от общо четири по ЗУТ, предвиждат, че строежите не подлежат на забрана за ползване. Процесният строеж не подада в нито един от периодите по § 16, ал. 1 или по § 127, ал. 1, а в периода по § 16, ал. 2 ПР ЗУТ /8.04.1987 г. - 30.06.1998 г./, като завършен през м. 12.1997 г. Разпоредбата на § 16, ал. 2 ПР ЗУТ няма изискване, че такива незаконни строежи, не подлежат на забрана за ползване. Поради това в случая търпимостта на извършеното незаконно строителство е правно ирелевантна към законосъобразността на оспорената заповед за забрана ползването. Ирелевантно е и издаденото удостоверение за търпимост № 81/17.04.2018 г. По изложените съображения не са налице и твърдяните от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила, допуснати от съда при установяване търпимостта на строежа. От изложеното следва, че касационната жалба се явява неоснователна, а обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, второ отделение