Решение № 7363 от 13.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3487/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС) срещу Решение 134 от 11.01.2024 г. на Административен съд Стара Загора по адм. дело 580/2023 г. С обжалваното решение е отменено решение от 23.08.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор Е-ДЗ-9 от 01.03.2021 г., по Обособена позиция (ОП) 1, с изпълнител Кобека Сахране ДЗЗД, за нередности за нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани съответно по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по случая и счита за неправилно заключението на първоинстанционния съд по отношение на нарушението на чл. 107, т.2, б. а ЗОП. В т.1.2.А от Методиката за оценка, участниците следва да представят линеен график и предложение за технологична последователност, продължителност и разпределение във времето на работите. В линейния график не е посочена част Обяснителна записка. Има противоречие и несъответствие между приложения линеен график и техническото предложение. Сочи, че други участници в процедурата са отстранени на аналогични основания, поради което е налице неравно третиране на участниците. Намира за неправилни изводите на съда и по отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП изразяващо се в ограничителни изисквания, поставени от възложителя. С тези условия, възложителят изисква потенциалните участници да осигурят значителен брой експерти в случай на участие в повече от една позиция, въпреки че изборът на изпълнител по едната позиция не гарантира, че същият участник ще бъде определен за всички позиции, за които е подал оферта. По този начин се ограничава достъпът до участие. Счита за неправилно решението и в частта относно присъдените разноски, тъй като присъденото адвокатско възнаграждение следва да бъде съобразено не само с минималните размери на адвокатските възнаграждения, а и следва съдът да изложи мотиви за фактическата и правна сложност на делото. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу оспорвания административен акт. Претендира разноски за двете инстанции съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Касаторът се представлява от юрист Й. Тодоров. Ответникът Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора, счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адв. В. Петров и адв. К. Димитрова Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява следното: На 15.10.2019 г. между УО на ОПОС и Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора е сключен Административен договор Д-34-101 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне Изграждане на ВиК инфраструктура на конкретен бенефициер - Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора. На 03.04.2020 г., с Решение ПЗ-143, управителят на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора, обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) външни довеждащи водопроводи с три обособени позиции. Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://op16.wik-stz.com/?p=2404. На 01.03.2021 г., по ОП 1, е сключен Договор Е-ДЗ-9 между Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора и Кобека - Сахране ДЗЗД, с предмет: Външен довеждащ водопровод от събирателна стая Сахране до черпателен водоем V = 2000 м3 на ЦПС гр. Казанлък, на стойност 17 044 995,50 лева без ДДС или 20 453 994,60 лева с ДДС. На 10.05.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 29.05.2023 г. Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора, представя възражение. На 23.08.2023 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПОС, определя на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор Е-ДЗ-9 от 01.03.2021 г., по ОП 1, с изпълнител Кобека Сахране ДЗЗД, за нередности за нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът намира, че е нарушен принципът на правната сигурност, тъй като извършването, в случая, на трети по ред последващ контрол върху една и съща обществена поръчка в частта й по ОП 1, съответно определянето на финансова корекция на бенефициера за констатирана нередност, неустановена в хода на предходните проверки, съществено засяга принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, установени в правото на Европейския съюз (ЕС/Съюза). Според постоянната практика на СЕС принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се спазват от институциите на ЕС, но също така и от държавите-членки при упражняване на правомощията, предоставени им от директивите на Съюза. Националното законодателство по прилагането на правото на ЕС трябва да бъде сигурно и неговото прилагане предвидимо за правните субекти, а когато става дума за правна уредба, която може да доведе до финансови последици, това изискване за правна сигурност се налага с особена строгост, за да могат заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В случая е налице одобряване на проведената обществена поръчка, частично верифициране на сторените разходи по нейното изпълнение и същевременно осъществяването на нов, трети по ред, последващ контрол за законосъобразност, който завършва с решение за определяне на финансова корекция, което безспорно се отразява негативно върху интересите на дружеството. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, първоинстанционният съд сочи, че в случая не са налице твърдените от органа несъответствия. От една страна, според съда, представянето на относимата във връзка с изпълнението на поръчката информация в графичен и систематичен вид, чрез детайлизиране на отделни дейности и задачи, срокове, активи, работна сила и пр., не може да се отнесе по идентичен начин към търсеното от възложителя изложение на цялостната организация на процесите и отделните подходи, още повече, че именно последното обуславя и е в пряка зависимост с правилното схематично отразяване на информацията в изискванията за представяне график. От друга страна, съдът намира, че в документацията на процесната поръчката липсват подробни, а от там ясни и непротиворечиви изисквания по отношение действителното съдържание на търсения от участниците линеен календарен график, респективно ясни и подробни указания за отстраняването на участниците при констатирани от комисията конкретни несъответствия и непълноти. С оглед гореизложеното, първоинстанционният съд обосновава извод, че предложената от Кобека-Сахране" ДЗЗД оферта правилно е възприета като отговаряща на изискванията на възложителя, поради което не са налице основания за отстраняване на участника по смисъла на чл. 107, т. 2, б. а" ЗОП. Като необоснован, съдът определя извода за наличие на неравно третиране на участниците в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като установените несъответствия на офертата на участника Кобека-Сахране" ДЗЗД с изискванията на възложителя не са идентични с приетите несъответствия на техническото предложение на останалите участници, което обстоятелство административният орган веднъж отрича в решението си, а друг път не. По отношение констатираното нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП, първоинстанционният съд приема, че от възложителя е заложено, че всеки участник следва да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност, отговарящ за изпълнението на поръчката, в т. ч. и проектанти /общо 6 на брой, а не както твърди органът 7 на брой/ по различните части на проекта, като изискванията са за всяка ОП отделно, т. е. ако се участва едновременно за две, съответно за три позиции, даденият участник следва да разполага с два, съответно с три отделни екипа, при все че е допустимо вътрешно съвместяване по отделните проектантски позиции, но единствено в рамките само на една ОП. Съдът отбелязва, че принципна забрана за поставяне на по - стриктни изисквания към възможностите на кандидатите от гл. т. определените от възложителя критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните им възможности няма, стига тези изисквания да са обективно необходими, за да се гарантира, че заинтересованият субект има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганото, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Тази възможност е пряко проявление на споменатата оперативна самостоятелност, която притежава възложителят. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В съответствие с §2, т. 58 ДР на ЗОП, "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. В случая органът твърди, че са налице пропуски/противоречия/ несъответствия между техническото предложение на избрания за изпълнител участник - Кобека-Сахране" ДЗЗД и линейния график, който участникът е представил, в съответствие с т. 1.2.А от Методиката за оценка. В линейния график не е посочена част Обща обяснителна записка, като отделна част от проектната документация. В линейния график, представен от участника, на ред 37, е посочено, че одобряването на проектите е в рамките на 0 дни, на 29.10.20 г., а на ред 39 е посочено, че Подписване на Протокол 2/2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, е в рамките на един ден, а именно на 30.10.20 г. Според административния орган, участникът не е предвидил времето, необходимо за разглеждане и одобряване от възложителя на представения от изпълнителя работен проект, както и времето, необходимо за одобряване на проекта от компетентния орган. В линейния график не е предвидена дейност за подписване на Протокол - Образец 17 за проведена 72-часова проба при експлоатационни условия, каквато е предвидена в техническото предложение на участника. От една страна органът твърди противоречие между техническото предложение на избрания за изпълнител участник и предложения от него линеен график. Представените по делото доказателства категорично опровергават констатациите на административния орган в тази част, като първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви, които настоящият съдебен състав не следва да преповтаря в съответствие с чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК. Дори тези факти да са налице, последните не представляват нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като в административния акт дори не се твърди противоречие с условията за изпълнение на поръчката по смисъла на §2, т. 58 ДР на ЗОП. На следващо място, ако административният орган се домогва да установи, че представеният от избрания за изпълнител линеен график не отговаря на условията на изпълнение на поръчката, то следва да се има предвид, че линейният график е включен като показател за оценка в методиката за оценка т.1.2.А и в съответствие с посоченото по-горе определение не може да попадне в условията за изпълнение на поръчката, тъй като е критерий за възлагане, който подлежи на сравнителна оценка. Напълно неотносимо към правното основание на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП е твърдението на административния орган за неравно третиране на участниците. В тази част на акта, органът е посочил като правно основание и нарушение на принципите на чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП. Както многократно е сочено в съдебната практика, правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение, като елемент от фактическия състав на нередността. По изложените съображения, правилно първоинстанционният съд е обосновал извод за липса на нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП. По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП: В съответствие с посочената разпоредба, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В Раздел III.1.3 "Технически и професионални възможности, Изисквано минимално/ни ниво/а, подт. 3 от обявлението на обществената поръчка, възложителят е поставил изискване участникът да разполага с ръководен състав, отговарящи за изпълнение на поръчката с определена професионална компетентност като мин. както следва (изискването е за всяко обособена позиция поотделно, т.е. ако се участва едновременно за две позиции, участникът следва да има два отделни екипа, а ако се участва и за трите ОП, то трябва да има три екипа). Административният орган приема, че процесното изискване необосновано ограничава достъпа до участие, тъй като създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират допълнителен брой персонал и/ или ръководен състав, за изпълнение на сходни/идентични по същността си дейности по проектиране и изпълнение, които могат да бъдат реализирани от едни и същи лица. Този извод е неправилен. От страна на административния орган не е отчетена спецификата на обществената поръчка и в частност обстоятелството, че предмет на интервенция по всяка обособена позиция са различни обекти, всеки от които се намира на различно място. Не е взето предвид и че дейностите по трите обособени позиции се извършват паралелно, като липсва ограничение за възлагане само на една обособена позиция. Целта на въведеното изискване е икономическите оператори да изпълнят поръчката, при това качествено, както в предметно, така и във времево отношение. Паралелното изпълнение на множество, макар и сходни и/или идентични дейности, изисква съсредоточаването на значителен ресурс, включително човешки, в противен случай изпълнението би било за сметка на търсеното и желаното от възложителя качество. След като е допустимо един и същ икономически оператор да изпълнява повече от една обособена позиция, то изискването за различни екипи за всяка обособена позиция обезпечава необходимия човешки ресурс за срочно и качествено изпълнение на поръчката, без да ограничава участието на заинтересованите икономически субекти. По изложените съображения, правилно първоинстанционният съд е обосновал извод за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал.1 и 2 ЗОП. Липсата на нарушения, а с оглед на това и на нередности, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането им по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдебното решение е правилно и в частта по отношение на присъдените в първоинстанционното производство разноски. Видно от протокола от проведеното съдебно заседание пред първата инстанция, процесуалният представител на административния орган единствено е заявил, че прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност, не са изложени и конкретни доводи, за да съществува задължение на съда да излага мотиви, в каквато насока са възраженията на касатора. За първи път конкретни твърдения във връзка с правната и фактическа сложност на делото са изложени в касационната жалба, което е недопустимо. Административният орган е следвало да изложи тези доводи до приключване на устните състезания пред първата инстанция. По изложените съображения, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд, за издаване на оспорения акт в нарушение на материалния закон, е правилен, поради което съдебното решение като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на дружеството направените по делото разноски, в размер на 103 805,64 лева с ДДС платено адвокатско възнаграждение. До приключване на устните състезания по делото касаторът е направил възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение поради липса на правна и фактическа сложност. Конкретно се твърди, че претендираното адвокатско възнаграждение е над установения минимум съгласно Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като съдът следва да съобрази и практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) по присъединени дела С-427/16 и С-428/16 и решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, и слезе под установения минимум. Възражението за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение е неоснователно по следните съображения: Следва да бъде отбелязано, че в т. 16 от решение от 25.01.2024 г. на СЕС са описани част от съображенията на запитващата юрисдикция да отправи преюдициално запитване, а не съдържа констатация на СЕС по поставения въпрос, поради което твърденията на касатора в тази насока, са неоснователни. Определената с настоящото решение сума за възстановяване по определената финансова корекция е 2 274 084,96 лева, представляваща разликата между определената с решението финансова корекция в размер на 25 % и тази по предходно определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи (л. 33 34 от административния акт). В съответствие с чл. 7, ал. 2, т. 7 във връзка с чл. 8, ал. 2 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималният размер на адвокатското възнаграждение следва да бъде: 58 761,27 без ДДС или 70 513,52 лева с ДДС. В случая се претендира адвокатско възнаграждение в размер на 86 504,70 лева без ДДС или 103 805,64 лева с ДДС. Твърдението, че адвокатът следва да е запознат с практиката по дела, свързани с финансови корекции, не обосновава липса на фактическа и правна сложност. Точно обратното, изследването на съдебната практика във връзка с оспорването на административни актове за определяне на финансова корекция е свързано със сериозен обем информация и работа по делото. За разлика от процесуалните представители на административния орган, адвокатите не осъществяват процесуално представителство само и единствено по дела, свързани с оспорване на актова за определяне на финансови корекции. В случая е налице усложнена фактическа обстановка по делото, издаден е административен акт от 35 страници, като част от фактическите установявания на органа се съдържат отделно от него, в уведомлението от 10.05.2023 г. 10 страници. Става въпрос за две нарушения, едното с няколко фактически установявания, по които не е налице утвърдена съдебна практика. Ответникът е изготвил писмен отговор от 31 страници, в които подробно и обосновано е анализирал както фактите по делото, така и приложимите правни основания и е цитирал относимата съдебна практика. Правната сложност на съдебното производство се обуславя от факта, че нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, като националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове. С оглед наведените по-горе доводи на касатора, буди недоумение и фактът, че административният орган претендира юрисконсултско възнаграждение в завишен размер от 600 лева, с оглед фактическата и правна сложност на делото, като в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, максималният размер на юрисконсултското възнаграждение при административни дела с материален интерес е 360 лева. Ето защо, като се вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, материалният интерес, проявената процесуална активност, твърдените с административния акт нередности, липсата на утвърдена съдебна практика и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, настоящият съдебен състав намира, че претендираното адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд