Решение № 10333 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1823/2012 г.

Решение № 10333 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1823/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Блубъри" ЕООД, чрез Христина Христова, със съдебен адрес: гр. София, против Решение № 5463/02.12.2011 г., постановено по адм. д. № 1005/11 г. по описа на Административен съд, гр. София /АС/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт № 200 1002810/30.09.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - София, потвърден с решение № 7/03.01.2011 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /ОУИ/- гр. София при ЦУ на НАП.

В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение, ведно със следващите се от това законни последици.

Ответникът - директора на Дирекция "ОУИ" гр. София, при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Гърбелова, излага доводи за правилност на обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна.

Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 200 1002810/30.09.2010 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - София, потвърден с решение № 7/03.01.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, относно установени допълнителни публични вземания на "Блубъри" ЕООД по ЗДДС за периода 21.04.2009 г. - 31.10.2009 г. в размер на 31 260,24 лева главница и 3611,74 лева лихва.

За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че РА е издаден от компетентен орган, като в ревизионното производство е започнало въз основа на надлежно възлагане и в хода на извършването му не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК.

Относно отказано право на данъчен кредит за м. 07 и м. 10 2009 г. в размер на 7 600 лева по доставки от "Хай-кю Консулт" ЕООД, съдът е приел от фактическа страна, че между страните са сключени договори от 20.06.2009 г. и 31.08.2009 г., с предмет изработване и публикуване в интернет сайтове на рекламни банери, като доставчикът ще извърши рекламна кампания в периода от 01.06.2009 г. до 31.12.2009 г. - публикуване на рекламни банери, в интернет сайтове, изработени от него. Към двата договора са приложени сертификати, подписани и от двете страни, относно извършени публикации на банери на две интернет страници, в които са посочени съответния брой импресии -прегледи на тези банери.

От заключението на вещото лице съдът е приел, че се установява факта на осчетоводяване на процесните фактури, като разплащането е изцяло по банков път. При посещение на адреса на доставчика, вещото лице е установило, че дружеството извършва търговска дейност, свързана с рекламни услуги, включително и в интернет, като използва наети активи - офис и електронно техническо оборудване. През ревизирания период за м. 05, 06 и 07.2009 г. доставчика освен тримата си щатни служители е ползвала услугите на специалисти, с необходимата за дейността квалификация на граждански договори. За изработване на банерите са ползвани услугите на подизпълнител "Проксима Ентертеймънт" ООД, като вещото лице се е запознало с рекламни банери - актуални и такива, които вече не се откриват на съответните сайтове. От представените му доказателства, експертът е направил извода, че доставчикът е разполагал с необходимия кадрови и технически потенциал, за да изготви процесните рекламни банери.

При така установеното и след като е кредитирал заключението на вещото лице, съдът е приел, че рекламната кампания не е осъществена във визираните в сертификатите обеми, като по делото липсват доказателства за основанието на публикуваните рекламни банери за фирма "RIMEX" - занимаващата се с търговия на трактори, т. е. получило ли е дружеството-жалбоподател поръчка да публикува чрез "Хай-кю консулт" ЕООД реклама на това дружество и дали за това му е изплатено възнаграждение.

На следващо място въпреки, че сертификатите не са оспорени, съдът е приел, че описаните в тях 3 572 000 отваряния на банерите са нереални, тъй като са завишени като брой посещения, с оглед продължителността на рекламата от 98 дни, поради което правилно органа по приходите е приел, че данъкът е начислен неправомерно, т. е. че не е налице право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, поради липса на реална доставка на стока или услуга по смисъла на чл. 6 и 8 от ЗДДС.

Решението в тази си част е правилно.

По делото няма спор по фактите, а по спорните въпроси такива, от касаторът не са ангажирани доказателства в хода на съдебното обжалване. Както в хода на ревизионното, така и първоинстанционното производство спорният момент е бил наличието на реално осъществяване на услугата, както по отношение на изработването на процесните банери, така и относно количеството импресии и основанието за възлагане на рекламата, свързана с търговската марка, за която доставчикът е декларирал, че не му е известно чие притежание е.

При подробен анализ поотделно и в съвкупност на събраните доказателства, правилно съдът е приел, че въпреки наличието на кадрова обезпеченост на доставчика не се установява, от кого е извършено изработването на банерите/ от прекия или предходен доставчик-"Проксима Ентертеймънт" ООД/, като липсват доказателства за възлагане от притежателя на търговска марка "RIMEX" на рекламата, заплатена от касатора, което налага на извода за липса на реална доставка на процесната услуга по отношение на касатора и същата да е свързана с дейността му и с последващи облагаеми доставки. В тази насока не е извършена проверка в счетоводството на касатора и доставчика досежно отчетени приходи респективно разходи свързани с доставката, поради което и единствено въз основа на приетите по делото, частни доказателства, макар и неоспорени от ответната страна, не може да се изведе извод за реалност на услугата. При обсъждането на тези доказателства с останалите приложени по делото, включително декларацията на представляващия доставчика, че сам е изготвил рекламните банери, а същевременно е представен договор за изработка на банери с "Проксима Ентертеймънт" ООД, налага на извода, че съдът законосъобразно е приложил относимите материално правни разпоредби на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, вр. чл. 8 от ЗДДС

1. Относно допълнително начислен данък за данъчни периоди м. 4, м. 5, м. 8 и м. 9 2009 г. във връзка с извършените към ЗПК "Лев Инс" АД доставки, от фактическа страна съдът е приел, че между оспорващия и застрахователя е сключен Договор № 000-9-328/13.04.2009 г. за застрахователно агентство, съгласно който застрахователят е упълномощил "Блубъри" ЕООД да сключва застрахователни договори на територията на Република България. В чл. 4 от договора е посочено, че след вписването на агента в списъка на Комисията за финансов надзор, същият при осъществяване на дейността си е длъжен да представя удостоверението си легитимация. В допълнителното споразумение са уговорени комисионните за агента, които той следва да получава при сключване на договорите по посочените видове застраховки. Във връзка с изпълнението на сключеното споразумение, жалбоподателят е издал процесните фактури, с основание получени комисионни по Договор № 000-9-328/13.04.2009 г.

От заключението на вещото лице, съдът е приел за установено, че след проверка в счетоводството на ЗПК "Лев Инс" АД, е установено, че се съхраняват 4 231 броя застраховки, сключени с посредничеството на застрахователен агент "Блубъри" ЕООД в периода 15.04.2009 г. -31.12.2009 г., ведно с отчета за агента относно внесени суми по полици и полагащи се комисионни, като същите са представени като доказателство по делото /л. 93/. Плащането е извършвано в брой и по банков път.

При така установеното съдът е приел, че "Блубъри" ЕООД не е действало като застрахователен агент по смисъла на чл. 164 от Кодекса за застраховането, тъй като не е вписано във водения регистър по чл. 30, ал. 1, т. 9 от Закона за Комисията за финансов надзор, като не са представени доказателства за наличие на предпоставките по чл. 167, ал. 2 и ал. 5 от КЗ.

На следващо място съдът е приел, че липсват доказателства за посредничество на жалбоподателя при сключване на процесните застрахователни договори В тази насока вещото лице е установило, че полиците се съхраняват при застрахователя, но не са представени доказателства за това, че те са сключени чрез жалбоподателя, като агент. Установено е, че определени договори са сключвани с посредничеството на друго лице и преди вписването на жалбоподателя в търговския регистър, поради което сключения договор от 13.04.2009 г. за възлагане на управление и контрол на агентска мрежа, не следва да бъде обсъждан, тъй като услугите уговорени в него, не попадат в критерия освободени доставки по смисъла на чл. 47 от ЗДДС и в случай, че такива са извършени въз основа на него, за получените следва да бъде начислен.

Решението е правилно в тази си част.

Съгласно разпоредбата на чл. 47 от ЗДДС освободена доставка е извършването на услуги при условията и по реда на Кодекса за застраховането от: 1. застрахователи и презастрахователи; 2. застрахователни брокери и застрахователни агенти. При липса на предпоставките на чл. 167, ал. 2, и ал. 5 от КЗ и преди всичко липсата на издадено удостоверение по чл. 171 от КЗ, правилно съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл. 47 от ЗДДС за наличието на освободена доставка. В тази насока е неоснователен довода в касационната жалба във връзка с установеното от вещото лице наличие на съхранявани 4231 броя полици сключени чрез "Блубъри" ЕООД, тъй като не са изпълнени останалите изисквания на условията на КЗ.

1. Относно дължимостта на данък за данъчни периоди м. 07, м. 10 2009 г. по извършени доставки на услуги от жалбоподателя на "Интелиджънт. нет" ЕООД и "Вин. с. индустрийс " ООД, за установено съдът е приел, че с "Интелиджънт. нет" ЕООД е сключен договор от 01.07.2009 г. с предмет проучване и изготвяне на маркетингов план за рекламна дейност на възложителя и с "Вин. с. индустрийс" ООД на 20.06.2009 г. е сключен договор с предмет закупуване на рекламно време и място и организиране на контрола по излъчването на рекламните кампании на възложителя в интернет. "Блубъри" ЕООД е издало фактура № 1/31.07.2009 г. с предмет на услугата - съгласно договор от 01.07.2009 г. и получател "Интелиджънт. нет" ЕООД. Данъкът е посочен на отделен ред и плащането е извършено по банков, видно от представеното извлечение от разплащателна сметка. Предметът на доставката по фактура № 2/27.10.2009 г. издадена на "Вин. с. индустрийс" ООД е реклама в интернет, съгласно договор от 20.08.2009 г. По отношение на разликата в датите на договора и този посочен във фактурата, съдът е приел, че се касае за техническа грешка.

При така установеното съдът е приел, че законосъобразно от органа по приходите е прието, че са налице предпоставките по чл. 85 от ЗДДС, като е приел, за неотносими доводите на жалбоподателя, че се касае за преддоговорни отношения между него и посочените дружества, а реално е действал като посредник между тях и подизпълнителя "Хай-кю консулт" ЕООД. Приел е, че не са ангажирани доказателства за наличието на тристранни отношение и за характера, вида и количеството на изпълняваните услуги. Приложения отчет /л. 203 от приложението/ към договора с "Интелиджънт. нет" ЕООД, съдът е приел, че доказва извършването на уговореното. Предвид на разпоредбата на чл. 85 от ЗДДС, във връзка с чл. 25, ал. 6 от ЗДДС /в редакцията към 27.10.2009 г/ и извършеното реално плащане, установено от представените банкови извлечения, съдът е приел, че данъкът е дължим от доставчика, независимо дали има реално извършване или не на услугата. Няма данни за авансово плащане, не е и посочено такова основание в процесните фактури. Допълнително съдът е приел, че по делото липсват доказателства за издадено кредитно известие по смисъла на чл. 115, ал. 3 от ЗДДС, т. е. ако сделката е била развалена, поради което начисления в двете фактури данък е дължим на основание на общите правила, регламентирани в ЗДДС.

Решението е правилно в тази част, а довода на касатора за наличие на преддоговорни отношения между страните по смисъла на чл. 12 от ЗЗД е неоснователен, тъй като се опровергава от доказателствата по делото. Договора е сключен и в изпълнение на него са издадени процесните фактури, по които е отразен и начисления ДДС, като последващи данни за разваляне на договора, респективно издаване на КИ не са представени, както в хода на ревизията, така и първоинстанционното обжалване. Относно дължимостта на ДДС, законосъобразен е извода на съда, че той е дължим на основание чл. 85 ЗДДС, тъй като тази разпоредба задължава с посочения данък всяко лице, което го посочи във фактура, поради което тази разпоредба е създадена с цел да защити фиска и данъчното задължение по фактурата не може да отпадне само поради факта, че липсва реално извършване на услугата, без да е развален договора и издадено КИ.

4.Относно отказано право на данъчен кредит във връзка с доставка на транспортна услуга, извършена от "Политурс ФБ" ЕООД, съдът е приел, че на 21.08.2009 г. между страните е сключен договор за транспортна услуга и на 22.12.2009 г. е подписан протокол, видно от който са изпълнени заявките на възложителя за доставка на рекламни материали в страната. От доставчика са изискани документи, но такива не са представени, като е декларирано, че транспортната услуга е извършена с личен автомобил и с личен труд.

При така установеното съдът е приел, че не са представени доказателства относно факта какви рекламни материали са били превозвани, за кого са били предназначени, кога и докъде е бил извършван транспортът и с какво превозно средство, поради което и не може да се направи заключение за реалност на процесната доставка

По делото няма спор по фактите, като безспорно е установена липсата на доказателства за реалното извършване на доставката, а именно кога и докъде е бил извършван транспортът, с какво превозно средство и въз основа на какви транспортни документи, поради което и при липса на конкретни доводи в тази насока в касационната жалба, решението е правилно.

Предвид на изложеното не са констатираха твърдяните от касатора отменителни основания, поради което решението на АС като правилно, следва да бъде оставено в сила.

С оглед крайният съдебен акт и изричната претенция на процесуалния представител на ответника по касационната жалба, "Блубъри" ЕООД, следва да заплати на Дирекция "ОУИ" - гр. София, при ЦУ на НАП сумата от 1 075 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

По изложените съображения Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК