Решение № 5490 от 23.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2045/2014 г.

Решение № 5490 от 23.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2045/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД /"БТК" ЕАД/, гр. София срещу Решение № 5 от 22.01.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1470/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Българско национално радио - излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД - оспорва жалбата и претендира потвърждаване на процесното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. БТК обжалва Решение № 5/22.01.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията ("КЗК" или "Комисията"). С посоченото Решение, КЗК е оставила без уважение жалбата на БТК, подадена срещу Решение № РЯ- 1418/29.11.2013 г. на Генералния директор на БНР за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на мобилни телекомуникационни услуги за нуждите на БНР" (открита е Решение № РЯ-886/11.07.2013 г. на Възложителя). Жалбоподателят посочва, че КЗК практически е потвърдила решението на Възложителя, без да са анализирани наличните доказателства, в това число предоставената документация и описаното в офертата, както и че не е отчела правилата за оценка. Посочва се още, че не са обсъдени в цялост наведените от страна на БТК доводи, като според жалбоподателя само формално са описани фактите без детайлна правна оценка. Като конкретни нарушения БТК изтъква доводи, които този жалбоподател вече подробно е развил както в жалбата си срещу решението за избор, инициирала производството пред КЗК, така и в жалбата си срещу решението за откриване на поръчката, а именно - че е незаконосъобразно заложеното изискване от страна на Възложителя участниците да представят декларация или удостоверение, издадено от КРС с оглед доказване на покритието на мрежите към 31.12.2012 г. за извършване на оценяването на подпоказатели Т1 и Т2. В настоящата жалба доводите от предходните две жалби, подавани по същата поръчка са преповторени, като отново фигурира и противоположният довод на жалбоподателя, а именно - че всъщност възложителят е следвало да изиска представяне на декларация или удостоверение за покритие, издадено от КРС, които представят стойностите към 31.12.2012 г., тъй като те са официално декларирани към една и съща дата (31.12.2012 г.) от всички оператори, предвид изисквания на действащото законодателство в този смисъл. Настоящата инстанция намира, че КЗК правилно е отчела фактите, които са от значение за случая. Така, видно от обжалваното Решение, КЗК правилно е определила като процесуално недопустимо и в този смисъл е оставила без разглеждане твърдението на жалбоподателя, че възложителят е заложил ограничително изискване за представяне на удостоверения или декларации, които доказват покритието на GSM и UMTS мрежите на кандидатите към 31.12.2012 г. Наведеното от жалбоподателя твърдение касае изискване, посочено в методиката за оценка, представляваща част от документацията за участие. Преклузивният десетдневен срок за обжалването на решението за откриване, с което се одобрява документацията за участие по чл. 120, ал. 5 от ЗОП е изтекъл, поради което посоченото твърдение на жалбоподателя правилно е оставено без разглеждане. БТК е изложила точно същите аргументи в предходна своя жалба по същата поръчка, подадена против решението за откриване на конкретната процедура и КЗК вече е взела отношение по тях в Решение № 1133/18.09.2013 г., което е обжалвано от страна на БНР и по което има произнасяне, то е окончателно и е влязло в законна сила решение - Решение № 16896/17.12.2013 г., постановено по административно дело № 14906/2013 г. по описа на ВАС. С цитираното решение на ВАС е установила законосъобразността на решението на БНР за откриване, като се приема, че формулираните подпоказатели дават обективна оценка по отношение качеството на услугата и възможностите на участниците и не дават необосновано предимство на конкретен оператор на далекосъобщителна услуга. Следва да се посочи още, че е налице константна практика по въпроса, касаещ изискването, залагано от възложителите за представяне на удостоверения за покритие към 31.12.2012 г. Следва да се приеме, че за да се гарантира недопускането на дискриминация и да се осигури равнопоставеност, възложителят следва да заложи в методиката, че стойностите за покритието на всички участници следва да бъдат идентични с тези от информацията, предоставяна на КРС за определен период, тъй като те са официално декларирани към една и съща дата пред контролният орган, който следи дейността на всички телекомуникационни оператори. Видно от изложеното, КЗК вече е приела, че действително законосъобразно се явява изискването покритието на мрежите да бъде взето предвид към една и съща дата, към която то е официално декларирано от операторите пред КРС съобразно действащото законодателство. Стойностите на покритието на всички участници следва да бъдат тези от 31.12.2012 г., тъй като те са официално декларирани към една и съща дата пред КРС - контролният орган, който следи дейността на всички телекомуникационни оператори. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията релевантните факти са правилно и безспорно установени. Правните изводи са законосъобразни и обосновани. Право на възложителят е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете генерални забрани, въведени в разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от закона. Първата касае включването в обявлението на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Забраната е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципа, въведен в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. С одобрената документация възложителят изисква доказването на определени факти посредством удостоверение за покритие, което участниците не са нормативно задължени да притежават. Настоящият състав не споделя доводите на касационния жалбоподател, че изискванията в документацията за участие са предвидени в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Вярно е, че възложителят следва да си осигури, чрез поставените от него условия, икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените бюджетни средства, но това не бива да става с цената на нарушаване на принципите на конкуренция и чрез въвеждане на дискриминационни условия. Възложителят е свободен да определи условия и критерии, както и показатели, които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествен продукт или услуга, при най-изгодни условия, с оглед своите потребности. Същите обаче следва да отговарят на основните принципи на Закона за обществените поръчки и да осигуряват провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност между всички кандидати. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Предвид на изхода на спора и претенцията на ответника - БНР за заплащане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, настоящата инстанция счита, че следва да присъди минимума - 150 лв. за явяване в едно съдебно заседание. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение