Решение № 8992 от 2.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3291/2018 г.

Решение № 8992 от 2.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3291/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "МИП-ТС" ООД, гр. С., чрез процесуален представител, срещу Решение № 2281 от 19.12.2017 г., постановено по адм. д. № 3004/2016 г. по описа на Административен съд - В., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение вх. № 4444-1345-3/21.08.2013 г. на началника на МП "В. З." към ЕАД № 11BG002002H0039700/25.05.2011 г., с което са определени допълнителни държавни вземания в резултат на промяна на кл. № 36 "Преференции", кл. № 33 "Тарифен код", кл. № 34 "Д. на произход" и кл. № 47 "Изчисляване на вземанията" и са определени общо задължения в размер на 83 604,02 лв. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Сочи се, че съдът не е изпълнил задължителните указания н ВАС, дадени в решението по дело № 3944/2015 г., като не е открил производство по оспорване на доклада на ОЛАФ и не е съобразил, че органът следва да ангажира доказателства за производството на процесните стоки в Китай. Намира, че приемането и обсъждането на свидетелски показания в писмен вид и то на чужд език е съществено процесуално нарушение. Счита, че съдът не е отчел липсата на декларациите, отразени в регистрите ZB1 и ZB2 както на хартиен, така и на електронен носител, въпреки изричните указания на ВАС за това. Акцентира се върху обстоятелството, че според отговора на ОЛАФ тези декларации не са изисквани, а са съобразени данните от предоставените от малайзийските власти регистри. Подчертава се, че съобразно цитираната практика на ВАС само по себе си позоваването на изводите в доклада на ОЛАФ не доказва, че стоките са с китайски произход. В тези насоки излага подробни аргументи в жалбата и претендира отмяна на обжалвания съдебен акт и на атакуваното решение на началника на МП "В. - Запад", ведно с присъждане на осъществените разноски. Ответникът - началникът на МП "В. З.", чрез пълномощник, с писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Релевира възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение от насрещната страна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение е правилно. Настоящият касационен състав, за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред Административен съд - В. е образувано в изпълнение на Решение № 11873/4.11.2016 г. по адм. д. 3944/2015 г. по описа на ВАС, с което е отменено Решение № 344/23.02.2015 г. по адм. д. № 3452/2013 г. по описа на Административен съд - В. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав. Предмет на производството пред АС - В. е законосъобразността на Решение вх. № 4444-1345-3/21.08.2013 г. на началника на МП "В. З." към ЕАД № 11BG002002H0039700/25.05.2011 г., с което за "МИП-ТС" ООД са определени допълнителни държавни вземания в резултат на промяна на кл. № 36 "Преференции", кл. № 33 "Тарифен код", кл. № 34 "Д. на произход" и кл. № 47 "Изчисляване на вземанията", като общо определените задължения са в размер на 83 604,02 лв. За да достигне до извод за неоснователност на оспорването първоинстанционният съд е приел следното от фактическа и правна страна: На 25.05.2011 г . на МП "В. З." е подаден ЕАД № 11BG002002H0039700, с режим "допускане за свободно обращение и крайно потребление" на стока, представляваща 206 800 кв. м. стъклофибърна мрежа с нето тегло 29 980,00 кг., вложена в контейнери № № NYKU 4293816 и TRLU 7498931. За износител на стоката е посочен Г. Ф. СНД, Малайзия, а като неин получател е посочено "МИП-ТС" ООД, гр. С.. Митните сборове и другите държавни вземания са изчислени на база на декларираните данни - тарифен код кл. 33 - 7019400011; държава на произход кл. 34 - MY, Малайзия; преференции кл. 36 - 200; условия на доставка - FOB П. К. и обща фактурна стойност, кл. 22 - 5 802 щ. долара. В кл. 44 са посочени придружаващите стоката документи - фактура № GESB221/11/08042011 от износителя,; коносамент NYKS3080731260/19042011; сертификат за произход FORMA A № KL2011/10606/19042011, издаден от Министерството на международната търговия и промишлеността, Малайзия; опаковъчен лист № GESB221/11/08042011 от износителя; декларация за елементите на митническата стойност, като дължимата сума за държавните вземания по така декларираната стока е заплатена от получателя на 20.05.2011 г. Разрешение за вдигане на стоката е дадено на 25.05.2011 г. С писмо на Централно митническо управление № 4444-1345/31.07.2013 г. в М. В. е получено копие на финален доклад на OLAF, ведно с препоръки за действия от генералния директор на същата комисия във връзка с приключило външно разследване за избягване на антидъмпингови мита върху китайски мрежести тъкани от стъклени влакна, изпращани от Малайзия. В доклада е формиран извод, че е избегнато плащане на дължими конвенционални и антидъмпингови мита върху вноса на мрежести тъкани от стъклени влакна с китайски произход чрез некоректно деклариране на стоките с малайзийски произход. Посочено е, че мрежестите тъкани от стъклени влакна са изнесени от Малайзия за ЕС в рамките на Общата система за преференции (ОСП), като за целите на прилагането на тези мерки, стоките внасяни в ЕС, следва да отговарят на критериите за произход, установени в Регламент (ЕИО) № 2454/93 от 2 юли 1993 г. Преференциалното правило, прилагано за мрежести тъкани от стъклени влакна, изисква да са произведени от неоцветени снопчета, ровинг прежди, нарязани снопчета или стъклена вата (Приложение 13а от Регламент № 2454/93), поради което едно рязане и/или нанасяне на покритие върху оголени мрежести тъкани от стъклени влакна, внесени от Китай в Малайзия, не може да им предостави преференциален произход. Въпреки че тези мрежести тъкани от стъклени влакна никога не са внасяни в Малайзия, някои от пратките са измамно декларирани пред малайзийски митници като внос и впоследствие отчетени като износ от Свободна търговска зона в П. К., Малайзия. Преценено е, че единствената цел на декларациите е да се заблудят властите и да се претендира малайзийски произход на стоката. Според ОЛАФ, стоките са изпращани от Н. Р. К. в Малайзия, откъдето, след претоварване са изпращани към ЕС, като чрез получените по неправомерен начин сертификати за преференциален произход са избегнати конвенционалните и антидъмпинговите мита. Предвид получения доклад, началникът на МП "В. З." е извършил последваща проверка на декларацията, депозирана от "МИП-ТС" ООД, в резултат на която е приел, че стоките по процесния внос са с китайски произход и подлежат на стандартна митническа ставка от 7% ad volorem и антидъмпингово мито 62,9 %, което рефлектира върху данъчната основа за облагане с ДДС. С. е, че по аргумент от чл. 1 и чл. 2 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 791/2011 на Съвета от 3.08.2011 г. за налагане на окончателно антидъмпингово мито и за окончателно събиране на временното мито, наложено върху вноса на определени мрежести тъкани от стъклени влакна с произход от Китайската народна република във вр. с чл. 201, § 1, б. "а" от Регламент № 2913/92 и чл. 54 ЗДДС вносът не попада в обхвата на Общата система за преференции и следва да се декларира с произход Китай. Поради това, с обжалваното Решение вх. № 4444-1345-3/21.08.2013 г. към ЕАД 11BG002002H0039700/25.05.2011 г. митническият орган е извършил корекция на клетки 33, 34, 36 и 47, в резултат на което е преизчислил държавните вземания, като са взети под отчет и е определил за довнасяне конвенционално мито 7 % - 5 633,69 лв., антидъмпингово мито 62,9 % - 50 622,77 лв. и ДДС - 27 347,56 лв. Този размер на задълженията е определен във връзка с променен код на стоката в кл. 33 - 7019590010В999 и промяна на страната на произход - от Малайзия на Китай. При тази фактическа установеност първоинстанционният съд е възприел изцяло констатациите в представения доклад на ОLAF за приключило външно разследване за избягване на антидъмпингови мита върху китайски мрежести тъкани от стъклени влакна, изпращани от Малайзия и в Директорат В Разследване II във връзка с разследване ОF2011/0969/В1, въз основа на които е приел, че стоките, предмет на вноса, са с произход Китай. Счел е, че в тежест на дружеството е да установи различен от китайския произход на стоките, но то не е сторило това. В обобщение е формирал заключението, че оспореният акт е законосъобразен и жалбата срещу него следва да се отхвърли. Така постановеното решение е неправилно поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Основателно касаторът поддържа, че първоинстанционният съд не е изпълнил задължителните указания на ВАС, съдържащи се в Решение № 11873/4.11.2017 г. по адм. дело № 3944/2015 г. Касационната инстанция изрично е посочила, че при новото разглеждане на делото съдът следва да открие производство по оспорване на истинността на фактическите констатации на доклада на ОLAF относно китайския произход на стоката по заявеното от дружеството искане в о. с. з. на 16.06.2014 г., както и да укаже на административния орган, че следва да представи доказателства за производството на внесените стоки в Китай. Разяснено е още, че при новото разглеждане на делото следва да се изискат посочените в доклада декларации, отразени в регистрите ZB1 и ZB2, да се съберат данни за китайските фирми износители и едва след извършването на тези процесуални действия съдът да се произнесе по спорния въпрос дали внесената стока е с произход от Китай при отчитане на презумпцията по чл. 1, § 3 от базовия Регламент № 1225/2009 г. на Съвета, че страната на износа обикновено е страната на произход. Въпреки цитираните указания АС- В. не е открил производство по чл. 193 ГПК вр. с чл. 144 АПК по оспорване на истинността на релевантната констатация за произхода на стоката в доклада на OLAF, а безрезервно е възприел съдържащите се в него фактически изводи. Наред с това, решаващият състав се е позовал на изложеното в представения при новото разглеждане на делото Директорат В Разследване II на Европейската служба за борба с измамите, без да съобрази, че данните в него са напълно неотносими, тъй като не касаят процесния времеви период и контейнерите, с които според анекс № 3 е осъществен вносът. В противоречие с разпоредбата на чл. 171, ал. 1 АПК и чл. 163 ГПК вр. с чл. 144 АПК съдът недопустимо е кредитирал дадените на 13.11.2017 г. от служители на OLAF свидетелски показания в писмен вид, без да ги разпита лично. Представените по делото изявления от тези служители не са събрани редовно в производството пред административния орган, нито представляват официални документи, издадени по установените форма и ред, с оглед на което не е следвало да бъдат приемани като доказателства. В противоречие с указанията на ВАС и разпоредбата на 170, ал. 1 АПК, първоинстанционният съд е приел, че в тежест на жалбоподателя е да докаже произход на стоките, различен от приетия от митническите органи. Така посочените процесуални нарушения следва да се квалифицират като съществени, тъй като ако не бяха допуснати, съдът би достигнал до друг краен правен извод относно материалната законосъобразност на оспореното решение. Общата уредба за защита и конкретно мерките, които могат да бъдат предприети срещу дъмпингов внос на стоки от трети държави на митническата територия на ЕС, се съдържа в Регламент (ЕО) № 1225/2009 на Съвета от 30 ноември 2009 г. за защита срещу дъмпингов внос от страни, които не са членки на Европейската общност (основния регламент). Според чл. 1, § 2 от него, един продукт трябва да се счита за дъмпингов, ако експортната му цена за Общността е по-ниска от сравнимата с нея цена на сходен продукт при обичайни търговски условия в страната на износа. При установяване на дъмпинг, който причинява вреда на промишлеността на ЕС и ако интересът на Съюза изисква това, той налага с регламент антидъмпингово мито върху вноса на стоки - предмет на дъмпинга. Според чл. 13, § 1 от основния регламент, обхватът на антидъмпинговите мита може да бъде разширен върху вноса от трети страни на сходни продукти, независимо дали последните са леко видоизменени или не, или за внос на леко видоизменени сходни продукти от страната, подложена на мерките, или части от същите, когато е налице заобикаляне на действащите мерки. За да се установи дали е налице заобикаляне на действащите мерки, според § 3 на чл. 13 се провежда разследване. То се открива по инициатива на Комисията или по искане на държава-членка или друга заинтересована страна въз основа на достатъчно доказателства по отношение на факторите, посочени в § 1. Откриването се извършва след консултации с консултативния комитет с регламент на Комисията, който може също така да инструктира митническите органи да въведат регистрационен режим на вноса съгласно чл. 14, § 5 или да поискат гаранции. Комисията извършва разследвания, за които митническите органи могат да съдействат и които завършват в срок от 9 месеца. Когато окончателно установените факти оправдават разширяването на обхвата на мерките, това се извършва от Съвета по предложение на Комисията, след консултации с консултативния комитет. Откриването на процедурата, съгласно чл. 5 от основния регламент, става въз основа на писмена жалба от физическо или юридическо лице, или от сдружение, което не е юридическо лице. Регламентът предвижда /чл. 7/, че временни мита могат да се приложат, ако е открита процедура в съответствие с чл. 5, ако е публикувано известие за откриването на тази процедура и на заинтересованите страни е дадена адекватна възможност да предоставят информация и отправят коментари в съответствие с чл. 5, § 10, ако е направено предварително положително установяване на дъмпинг и вреда от него за промишлеността на Общността, и ако интересите на Общността налагат намеса с оглед предотвратяване на причиняването на вреда. Временните мита могат да се прилагат не по-рано от 60 дни от датата на откриване на процедурата, но не по-късно от девет месеца от датата на откриване на процедурата. Окончателно антидъмпингово мито се налага от Съвета при условията на чл. 9, § 4 от Регламента, а чл. 10 с наименование "ретроактивност", § 1 гласи, че временни мерки и окончателни антидъмпингови мита се прилагат само по отношение на продукти, които са предмет на свободно обращение след датата на влизане в сила на решение, взето в съответствие с чл. 7, § 1 или чл. 9, § 4, според случая, с изключение на случаите, определени в настоящия регламент. С Регламент № 138/2011 г. на Комисията от 16 февруари 2011 г. /публикуван в Официален вестник на 17.02.2011 г., в сила от 18.02.2011 г./ е наложено временно антидъмпингово мито върху вноса на мрежести тъкани от стъклени влакна с размер на отворите повече от 1,8 mm както на дължина, така и на широчина, и с тегло над 35 g/m 2, които понастоящем са класирани в кодове по КН ех 7019 40 00, ex 7019 51 00, ex 7019 59 00, ex 7019 90 91 и ex 7019 90 99 (кодове по ТАРИК 7019 40 00 11, 7019 40 00 21, 7019 40 00 50, 7019 51 00 10, 7019 59 00 10, 7019 90 91 10 и 7019 90 99 50) и с произход Китайската народна република. Антидъмпинговата процедура е започнала с известие на Е. К. от 20.05.2010 г. по жалба от S.-G. V. s. r. o., T. F. es Muszakiszovetgyarto, Valmieras "S. S." AS и V. T. T. GmbH. С чл. 4 от Регламент за изпълнение /ЕС/ № 791/2011 на Съвета от 3 август 2011 г., обн. L OB, бр. 204 от 9 август 2011 г., в сила от деня след публикуването му в Официален вестник, на ЕС е наложено окончателно антидъмпингово мито върху вноса на мрежести тъкани от стъклени влакна с размер на отворите от повече от 1,8 mm, както на дължина, така и на широчина, с тегло над 35 g/m2 и с произход от Китайската народна република. Според чл. 2 ставката на окончателното антидъмпингово мито, приложимо към нетната цена франко граница на Съюза, преди налагане на мито, за продукта, описан в § 1 и произведен от всички други дружества, извън изброените, е 62,9 %. Релевантни в този аспект са и разясненията на СЕС при тълкуването на чл. 14, § 5 от основния регламент, съдържащи се в решението по дело С-667/11. С него се уточнява, че задължението за въвеждане на регистрационен режим на съответния внос в случай на заобикаляне има за цел да осигури ефективност на окончателните мерки, чийто обхват е разширен, допускайки ретроактивно прилагане на митата, за да се избегне подлежащите на прилагане окончателни мерки да бъдат лишени от съдържание. В т. 38 и в диспозитива на решението е прието, че чл. 14, § 5 от основния регламент трябва да се тълкува в смисъл, че условия и ред за регистрация като разглежданите в главното производство са в съответствие с посочената разпоредба и при това положение са достатъчни за ретроактивното събиране на антидъмпинговото мито. С определение на СЕС от 15 ноември 2016 г., постановено по дело С-222/16 е разяснено, че чл. 1, § 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 791/2011 на Съвета от 03 август 2011 г. трябва да се тълкува в смисъл, че окончателното антидъмпингово мито, наложено с тази разпоредба, се прилага по отношение на вноса на посочените в нея мрежести тъкани от стъклени влакна с деклариран произход от Тайланд, осъществен преди датата на влизане в сила на Регламент № 437/2012 от 23 май 2012 г. за започване на разследване във връзка с възможно заобикаляне на антидъмпинговите мерки, наложени с Регламент за изпълнение № 791/2011 и за въвеждане на регистрационен режим за този внос, когато се установи, че посочените мрежести тъкани от стъклени влакна всъщност са с произход от Китайската народна република. Съгласно чл. 23, § 1 от МКО "Стоки, които произхождат от дадена страна са стоките, изцяло получени или произведени от тази страна". Според чл. 1, § 3 от базовия Регламент ЕО № 1225/2009 на Съвета от 30 ноември 2009 г. за защита срещу дъмпингов внос от страни, които не са членки на ЕО, "Страната на износа е обикновено страната на произход. Страна на износа обаче може да бъде и междинна страна, освен ако например продуктите биват пренасяни през територията на тази страна или разглежданите продукти не се произвеждат в тази страна или ако няма сравнима цена за тях в тази страна." С Регламент (ЕС) № 1135/2011 на Комисията от 9 ноември 2011 г. /в сила от 11.11.2011 г./ е започнато разследване във връзка с възможното заобикаляне на антидъмпинговите мерки, наложени с Регламент за изпълнение (ЕС) № 791/2011. С Регламент за изпълнение (ЕС) № 672/2012 на Съвета от 16 юли 2012 г. /в сила от 25.07.2012 г./ е разширен обхватът на окончателното антидъмпингово мито, наложено с Регламент за изпълнение (ЕС) № 791/2011 върху вноса на определени мрежести тъкани от стъклени влакна с произход от Китайската народна република, към вноса на определени мрежести тъкани от стъклени влакна, изпращани от Малайзия, независимо дали са декларирани с произход от Малайзия. Съобразно разясненията на СЕС, съдържащи се в Решението от 30.06.2016 г. по дело С - 416/15 СЕС, Регламентът за разширяване на обхвата няма ретроактивно действие върху вноса на определени мрежести тъкани от стъклени влакна с произход от Китайската народна република, осъществен преди датата на влизане в сила на Регламент на Комисията за започване на разследване във връзка с възможното заобикаляне на антидъмпинговите мерки, наложени с Регламент за изпълнение № 791/2011 на Съвета, и за въвеждане на регистрационен режим, но наложеното с чл. 1, § 1 от Регламент № 791/2011 антидъмпингово мито се прилага за вноса на такива продукти, ако бъде установено, че макар да са изпратени от Тайван и да са декларирани с произход от тази страна, те всъщност са с произход от Китайската народна република. Така очертания нормативен регламент сочи, че след като процесната ЕАД е подадена на 25.05.2011 г., то той предшества влизането в сила на Регламент № 791/2011 г. на Комисията, но попада в приложното поле на Регламент № 138/2011 за временно антидъмпингово мито стига да е доказано, че произходът на процесната стока е от Китай . В този контекст и в съответствие с нормата на чл. 26, § 2 от Регламент № 2913/1992 г. на Съвета, първоинстанционният съд правилно е приел, че представените сертификати за произход на стоката от Малайзия могат да бъдат оспорени, но опровергаването на тяхната вярност не установява положителният факт, че стоките произхождат от Китай. В тази връзка неоснователно в касационната жалба се поддържа, че първоинстанционният съд не е съобразил доказателствената сила на представения заключителен доклад на ОЛАФ, препоръки и анекси. Той обосновано е приел, че докладите от разследването на Европейската служба за борба с измамите (OLAF) представляват допустими доказателства в административното и съдебно производство на държавите-членки по същия начин и при същите условия, които важат за административните доклади, изготвени от инспекции на националната администрация и трябва а fortiori да се прилагат и към производствата пред европейските съдебни институции. Правилен е изводът, че след като окончателният доклад на OЛАФ е изготвен от длъжностни лица, в резултат на разследване, възложено в правомощията на Комисията, то същият има сила на официален писмен документ, с обвързваща материална доказателствена сила. Същата презумптивна вярност на фактическите констатации на доклада от проверката в рамките на последващия контрол предвижда и чл. 84л, ал. 3 ЗМ, но регламентира условието те да са подкрепени с доказателства. В съответствие с чл. 170, ал. 1 АПК, при разпределяне на доказателствената тежест в процеса административният съд е следвало да съобрази, че установяването на фактическите основания, посочени в акта и изпълнението на законовите изисквания при издаването му, е в тежест на административния орган. Само по себе си позоваването на изводите в доклада на ОЛАФ не би могло да се приеме за главно и пълно доказване на релевантното обстоятелство, че стоките са с китайски произход, тъй като в тази му част в доклада не са възпроизведени изявления, направени пред съставителите му, нито са удостоверени извършени от тях или пред тях действия, а е направен логичен извод, формиран въз основа на вписванията в представените анекс № 3 и № 4. В тях в табличен вид са обобщени отразяванията в регистъра на пристанищната администрация ZB1 и ZB 2, без да се установява как е проследена връзката между евентуалния внос в Малайзия и последващия износ оттам към България, както и въз основа на какви доказателства е прието, че стоките са с произход от Китай. При липсата на митнически декларации за износ, фактури или други данни за продажба и износ от Китай за Малайзия, които да подкрепят извода на ОЛАФ, че стоките са с китайски произход, необосновано първоинстанционният съд е приел неустановеният факт за осъществен. Независимо че е констатирано претоварване на стоките в Малайзия и изнасянето им оттам за ЕС, то това обстоятелство не сочи към единствено възможния извод, че стоките произхождат от Китай. В своята практика Върховният административен съд нееднократно е подчертавал, че стоките, експортирани от което и да е пристанище, могат да бъдат произведени във всяка една точка на света, поради което изнасянето им от съответното пристанище, включително и претоварването им там, не доказва произхода им (в тази връзка Решение № 13256 от 08 декември 2015 г. по адм. д. № 7521/2015 г., Решение № 8849 от 14 юли 2016 г. по адм. д. № 300/2016 г. по описа на ВАС и др.). Същото становище е застъпено и в решението на ВАС по дело № 13804/2015 г. След като не е установен китайският произход на стоките, то неправилно първоинстанционният съд е приел, че за вноса следва да се начислява антидъмпингово мито. Като е достигнал до този извод и е отхвърлил жалбата срещу оспореното решение на началника на МП "В. З.", административният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по съществото на спора, с което оспореният акт бъде отменен. С оглед изхода на спора и направеното искане, в полза на касатора следва да се присъдят осъществените по делото разноски в първоинстанционните и касационните производства, възлизащи общо на сумата 3165 лв. Предвид фактическата и правна сложност на делото, размерът на заплатеното адвокатско възнаграждение не е прекомерен и не следва да бъде редуциран. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на II отделение