Решение № 347 от 13.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13181/2014 г.

Решение № 347 от 13.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13181/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София срещу решение № 1181 от 12.09.2014 г., постановено по преписка № КЗК-885 от 2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решение № ОП-450-05-10 от 30.06.2014 г. на председателя на Народното събрание на Република България. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението като се релевират допуснати нарушения на съществени процесуални правила и на материалния закон. Изложените доводи са подкрепени с почти едни и същи твърдения. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и решението на възложителя в обжалваната му част. КЗК - ответник и проверяващ орган, не е взела становище. Ответната страна - председателя на Народното събрание на Република България, не взема становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни съображения. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с Решение № ОП-450-05-10/30.06.2014 г. на председателя на Народното събрание на Република България е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на Народното събрание на Република България и Лечебно-възстановителната база на Народното събрание - Велинград", включваща следните обособени позиции: - обособена позиция № 1 - "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез обществена мобилна наземна мрежа по стандарта GSM/UMTS с национално покритие и допълнителни услуги, свързани с тази дейност"; - обособена позиция № 2 - "Предоставяне на фиксирана телефонна услуга чрез обществена електронна съобщителна мрежа". С решението са били одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел IV от обявлението, т. IV. 2.1. "Критерий за оценка" е посочен критерият "икономически най-изгодна оферта", при посочени показатели. С Решение за промяна № ОП-455-01-45/11.07.2014 г. е бил изменен срокът за закупуване на документация, подаване на оферти, както и датата и мястото на отваряне на офертите на участниците. В раздел VI "Техническа спецификация. Съдържание на офертата" е посочено, че офертата се изготвя съобразно изискванията на раздела и съответния образец. В раздел VI А, част "Техническа спецификация за обособена позиция № 2" е посочено, че предмет на обособената позиция е предоставяне на фиксирана телефонна услуга чрез обществена електронна съобщителна мрежа, като се касае за предоставяне на 54 броя обикновени аналогови телефонни поста (POTS), 35 броя телефонни поста доставени по Е1 (ISDN PRA), 5 броя ISDN ВRA и 2 броя ISDN PRA и 2 броя ISDN PRA с автоматичен вход от 2000 номера по обекти на възложителя за пренос на глас в реално време, осъществяване на национални и международни телефонни разговори, както в мрежата на доставчика, така и към други мобилни и фиксирани мрежи. Адресите на телефонните постове POTS, ISDN ВRA и ISDN PRA са посочени в Списък на услугите и адресите на предоставяне - Списък № 1 част от техническата спецификация. В раздел VII "Оформяне и подготвяне на офертата" е посочено, че предложенията по т. 1 "Техническо описание" (по показатели "Брой безплатни минути за изходящи разговори за SIM карта в собствената мобилна мрежа на оператора за един месец" и "Брой безплатни минути за изходящи разговори за SIM карта към други национални мобилни мрежи за един месец", за обособена позиция № 1 и показатели "Брой безплатни минути месечно за разговори между фиксираните номера на възложителя" и "Брой безплатни минути към всички национални фиксирани оператори", за обособена позиция № 2) от раздел VI Б. "Съдържание на офертата" на документацията се правят в оферта по образец, които се поставят в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Част от документацията за участие са Приложение № 4.1. - образец на оферта по обособена позиция № 1 и Приложение № 4.2. - образец на оферта по обособена позиция № 2, на гърбът на които са били разпечатани указанията за изготвяне на офертите. На последните страници на приложенията е записано, че участникът има право по своя преценка да допълва офертата си извън определеното по-горе минимално задължително съдържание. Подробни указания за подготовка на офертата се съдържат в раздел VII на документацията, като същите са повторени на гърба на образеца. Посочено е, че за улеснение на участниците образецът е приложен на магнитен носител. В същия раздел е посочено, че предложенията по т. 4 "Предлагана цена и начин на образуване" (ценовите предложения по двете обособени позиции) се правят в ценово предложение по образец и се поставят в отделни пликове № 3 с надпис "Предлагана цена", за всяка от обособените позиции. В раздел IХ В "Оценяване и класиране на офертите" e посочено, че оценяването се извършва според критерия "икономически най-изгодна оферта". Приложени са формулите за получаване на комплексната оценка на офертите. Част от документацията за участие е електронен носител (1 бр. CD), в което се съдържат в електронен вариант Приложение № 4.1. - образец на оферта по обособена позиция № 1 и Приложение № 4.2. - образец на оферта по обособена позиция № 2, в които не се повтарят указанията за подготовка на офертите. Възраженията в жалбата са разгледани подробно и по отношение на тях са изложени мотиви, като проверяващият орган е възприел решението на възложителя като издадено при спазване на изискванията за форма и специалните изисквания на ЗОП, а жалбата срещу него е отхвърлил като неоснователна. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са оплакванията на касатора за допуснати нарушения на съществени процесуални правила, както и допуснати нарушения на материалния закон. По същество те се повтарят като направените в първоначалната жалба. "Мобилтел" ЕАД, гр. София навежда твърдения, че с оспорваното решение на КЗК се потвърждава решение на възложителя, с което са били утвърдени обявление и документация за участие в процедурата, в които е допусната неяснота в съдържанието на образците на офертите, както и навежда твърдения за извършени нарушения на разпоредбите на чл. 28, ал. 2 от ЗОП и чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Позовава се на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, предвид на която, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията, условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че в приложените образци на оферти за двете обособени позиции е допусната неяснота в изискванията към участниците, която би могла да доведе до тяхното объркване и съществено затруднява процеса на участие. Не се спори, че на гърба на съдържащите се в документацията образци на технически оферти за двете обособени позиции - Приложение № 4.1. и Приложение 4.2. са разпечатани указанията за изготвяне на офертите (съдържащи се в документацията за участие), но това обстоятелство е изрично посочено на последните страници от цитираните приложения, а не представлява грешка при изготвянето им. Отразено е, че въпросните указания са разпечатани на гърба на приложенията, като за улеснение на участниците образците са приложени на магнитен носител - Приложение № 7. В тази връзка, както правилно КЗК е приел, с така въведените от възложителя условия не се затруднява участието на лицата в процедурата и същите не компрометират посочените образци като валидни документи. Разпечатването на указанията на гърба на образците е направено с цел подпомагане на участниците в процедурата (обстоятелство изрично посочено в тях), като за улеснението им при попълване на офертите възложителят е приложил на магнитен носител Приложение № 4.1. и Приложение 4.2. без повтаряне на указанията за подготовка на офертите. По този начин е осигурена възможност за участниците да попълнят техническите си предложения съобразно образците на технически оферти, без това да затруднява процеса на подготовка и подаване на офертите за участие. Още повече на последните страници на приложенията е посочено, че участниците имат право по своя преценка да допълват офертите си извън определеното в образците минимално задължително съдържание. Касаторът "Мобилтел" ЕАД, гр. София твърди, че възложителят е заложил необективни методи за оценка в методиката в противоречие с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, при оценяването на предложенията на участниците и по двете обособени позиции, като реална и обективна оценка на участниците по обособена позиция № 1 може да бъде извършена само по част от показателите, съответно ако методиката бъде приложена, биха се ограничили съществено правата и интересите на участниците в процедурата, което представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП, когато критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, какъвто е настоящият случай, възложителят следва да определи показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест или подреждането им по важност в низходящ ред, когато по обективни причини е невъзможно да се посочи относителната им тежест. От своя страна разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП посочва, че методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. В закона не се съдържа ограничение възложителя да определя субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Неоснователни са изложените от жалбоподателя твърдения, касаещи изискването предложенията по показател D "Брой безплатни минути за SIM карта" (за обособена позиция № 1) и показател С "Брой безплатни минути" (за обособена позиция № 2) да бъдат поставени в плик № 2 от офертите на участниците. По този начин според дружеството се заобикаля законовото правило, че преди отварянето на ценовите предложения оферираните цени следва да се пазят в тайна, тъй като при оценката на техническите предложения възложителят ще може да определи какви цени ще оферира съответния участник в ценовото си предложение, с оглед на обстоятелството, че предложените безплатни минути са калкулирани в месечната такса на участника. В настоящия случай възложителят в раздел VII "Оформяне и подготвяне на офертата" от документацията за участие (т. 3.1. и т. 3.1.1. от фактическата част) е посочил, че предложенията по цитираните показатели, включващи брой безплатни минути, се правят в оферта по образец - Приложение № 4.1. и/или Приложение № 4.2., които се поставят в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", а ценовите предложения се правят в ценово предложение по образец - Приложение № 5.1. (обособена позиция № 1) и/или Приложение № 5.2. (обособена позиция № 2), които се поставят в отделни пликове № 3 с надпис "Предлагана цена". С така определените условия възложителят се е съобразил с разпоредбите на чл. 57, ал. 2, т. 2 от ЗОП посочващ, че в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" се поставят документите по чл. 56, ал. 1, т. 7 (техническо предложение за изпълнение на поръчката) и т. 9 (срок за изпълнение на поръчката) от ЗОП, свързани с изпълнението на поръчката и на т. 3 от същата норма, указваща, че в плик № 3 с надпис "Предлагана цена" следва да се съдържа ценовото предложение за изпълнение на поръчката. Предложенията на участниците по показател D "Брой безплатни минути за SIM карта" (за обособена позиция № 1) и показател С "Брой безплатни минути" (за обособена позиция № 2) безспорно са част от техническото предложение на участниците за изпълнение на поръчката и не представляват ценови предложения, с оглед на което законосъобразно възложителят е посочил, че същите следва да се съдържат в плик № 2. Що се касае до изложеното, че предложените безплатни минути са калкулирани в месечната такса на участника и по този начин възложителят ще може да определи какви цени ще оферира съответният участник в ценовото си предложение, следва да се отбележи, че формирането на ценовите предложения на потенциалните участници е изцяло в рамките на самостоятелно провежданата от тях ценова политика. Единствено от дружествата зависи начинът на формиране и изготвяне на ценовите им предложения, съответно същите не могат да бъдат предварително определени по цитирания от жалбоподателя способ. Неоснователни са изложените от жалбоподателя доводи за допусната незаконосъобразност при дефинирането на показател Т "Технически показател" с включените в него подпоказатели К 13 "Възможност за максимална скорост на UMTS/3G мрежата на участника" и К14 "Възможност за осигуряване на уеб базирано приложение за мониторинг и мениджмънт на потребителите". За подпоказател К14 в утвърдената методика за оценка е посочено, че предложението се оценява, като за всяка от следните две услуги се дават до 5 точки - онлайн проверка на статуса на отделен номер (дължима сума, текуща сметка, оставащи безплатни минути, SMS, МВ, група, в която попада и др.) и промяна на ползваните и/или добавяне на нови услуги от оператора. Утвърдени са стъпки за оценка на предложенията, като е заложено, че ако участник декларативно е изписал възможността за предоставяне на изискуемите услуги и предлагани функционалности ще получи 1 точка, ако предложението на участника е с описателно съдържание, което покрива изискуемите услуги и предлагани функционалности, се оценява с 3 точки и в случай, че предложението на участника е подробно описано в степен, която доказва покриване на изискуемите услуги и предлагани функционалности, както и на допълнителни такива и гарантира високо качество и надеждност, се оценява с 5 точки. Така определена методиката за оценка на предложенията по този показател е в съответствие с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, доколкото са дадени конкретни указания и са посочени стойности, с които да бъдат оценени предложенията при съответствията им с определените за това критерии. Що се касае до другия цитиран от жалбоподателя подпоказател К 13 "Възможност за максимална скорост на UMTS/3G мрежата на участника", следва да се отбележи, че в утвърдената методика за оценяване на предложенията по него субективизмът от страна на членовете на комисията е напълно изключен, доколкото участниците се оценяват с конкретен брой точки, в зависимост от декларираната от тях скорост на download - от 1 Mbps до 5 Mbps включително - 1, т., от 5.1 Mbps до 15 Mbps включително - 4, т., от 15.1 Mbps до 25 Mbps включително - 7, т. и от 25.1 Mbps до 42 Mbps включително - 10, т. Не е налице твърдяното нарушение от жалбоподателя за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, доколкото са заложени субективни и неясни критерии за оценка по отношение на включения в методиката за обособена позиция № 2 подпоказател К 13 "Възможност за резервираност на физическо ниво в мрежата на доставчика, чрез привързване на абонатната част през минимум две различни свои централи на територията на град София, работещи до физически отдалечени административни адреси", част от показател Т "Технически показател". В методиката (т. 3.2.2. от фактическата част) конкретно е посочено, че в случай, че участникът само е декларирал възможност за такава резервираност, предложението ще получи 3 точки, а ако е декларирал и описал подробно в техническото си решение възможността за резервираност до степен, която доказва напълно тази възможност, ще получи 10 точки. Жалбоподателят е имал право на разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП, което от своя страна би могло да изясни сочената от него неяснота. Заложената методика за оценка на предложенията на участниците по този подпоказател не влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, доколкото е видно, че тя е съдържа точни указания за оценката на предложенията на участниците. Касаторът "Мобилтел" ЕАД, гр. София твърди, че е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 32 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП по отношение на подпоказател К11 "Енергонезависимост на услугата POTS", част от показател Т. За него е посочено, че с 3 точки ще се оценява предложение за обезпечаване на енергонезависимостта чрез UPS, а при предложено обезпечаване на енергонезависимост, чрез дистанционно захранване през собствена мрежа на участника с 10 точки (т. 3.2.2. от фактическата част). Според дружеството е ирелевантен начинът, по който ще се осигури енергонезависимостта, като важното в случая е постигнатият резултат - работеща услуга, дори при липса на електрозахранване. В този смисъл обезпечаването на услугата е еднакво ефективно и по двата начина, като предвид спецификата на изградената от жалбоподателя мрежа, обезпечаването на енергонезависимостта от него се извършва чрез UPS устройства, а "БТК" ЕАД, гр. София предлага на своите клиенти обезпечаване на енергонезависимост, чрез дистанционно захранване през собствената мрежа, което се постига през телефонни шкафове. Съобразно цитираната от жалбоподателя разпоредба на чл. 32, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, като ал. 2 от същият текст посочва, че техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. Не може да се отрече правото на възложителя да определя критериите за оценка на офертите и да избере основния от тях (чл. 37, ал. 1 от ЗОП), като правилно КЗК е приела, че не може да прецени вместо възложителя кои са най-изгодните за него условия и да му наложи да ги възприеме. В този смисъл, правилно е възприето становището на възложителя, че непрекъсваемостта на услугите е от съществено значение за него, като същата се гарантира в най-голяма степен с осигуряване на независимост чрез дистанционно захранване през собствена мрежа. По този начин се постига независимост на телефонните постове от електрическото захранване на сградата, в която е приложена тази услуга, докато при алтернативния вариант с UPS устройства, се осигурява захранване на телефонните постове за определен период от време - до изчерпване на акумулаторните батерии в устройството, с оглед на което е обосновано същото да получи по-малък брой точки. В тази връзка е необходимо е да се посочи, че няма изнесена публична информация за това, кои от дружествата предлагащи телефонни услуги поддържат енергонезависимост чрез дистанционно захранване през собствена мрежа, тоест не е възможно към настоящия момент категорично да се определи кой оператор ще получи максимален брой точки по този показател. Не са представени и доказателства в подкрепа на обстоятелството, че обезпечаването на енергонезависимост, чрез дистанционно захранване през собствената мрежа се постига през телефонни шкафове, при спирането на захранването към които, същото отново се осигурява от съдържащи се в тях UPS устройства. Следва да се отчете, че в настоящата хипотеза техническите изисквания по този подпоказател позволяват участието на повече от един участник, тъй като са предвидени два алтернативни метода на осигуряване на енергонезависимост на телефонната услуга, поради което не е налице възпрепятстване на участието. С оглед заложената методика, съдържаща и други показатели и подпоказатели за оценка, освен обсъждания подпоказател К11, участникът който не може да бъде оценен с максималните точки по този подпоказател, може да изготви предложението си така, че да получи максимални точки по останалите показатели и подпоказатели и по този начин да спечели предимство. Следователно при залагането на този подпоказател за оценка възложителят не е нарушил предвидените от закона правила и твърдението на жалбоподателя се явява неоснователно. По изложените съображения направените в касационните жалби твърдения за допуснати от проверяващия орган нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна са неоснователни. Решението като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение