Решение № 2615 от 25.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 492/2021 г.

Решение № 2615 от 25.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 492/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Софийска вода" АД срещу решение № 5865/27.10.2020 г. постановено по адм. дело № 3866/2020 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № РД-16-285/27.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" /ОПИК/ 2014-2020 г. и заместник-главен директор на Главна дирекция /ГД/ "Европейски фондове и конкурентоспособност" при Министерството на икономиката /МИ/ за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ със средства от ЕСИФ по договор за обществена поръчка № 8334/29.07.2019 г. с изпълнител "Райкомерс Конструкшън" ЕАД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Твърди, че съдът неправилно е стигнал до извод за извършени нарушения на Закона за обществените поръчки, които представляват основания за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Сочи се, че не е доказано по безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС – необходимо условие за възникване на основание за определяне на финансова корекция.

Сочи се и, че неправилно съда е приел изчислената от УО финансова корекция върху основа предоставена финансова подкрепа със средства върху ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка.

Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което касационната инстанция да реши спора по същество, като отмени административния акт. Претендира разноски.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПИК 2014 – 2020 г. и заместник-главен директор на ГД "Иновации и конкурентоспособност" при МИ, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от жалбоподателя, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Софийска вода" АД срещу Решение № РД-16-285/27.03.2020 г. на ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020 г. и заместник-главен директор на ГД "Европейски фондове и конкурентоспособност" при МИ за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ със средства от ЕСИФ по договор за обществена поръчка № 8334/29.07.2019 г. с изпълнител "Райкомерс Конструкшън" ЕАД.

Съдът е установил от фактическа страна, че "Софийска вода" АД е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020 г., процедура № BG16 RFОP002-3. 002 по проект "Повишаване на енергийната ефективност в големи предприятия".

За разходване на средствата "Софийска вода" АД е провело процедура за възлагане на обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет "Инженеринг с предмет: проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на нова дифузорна система на биобасейните в СПСОВ Кубратово". В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор № 8334/29.07.2019 г. с изпълнител "Райкомерс Конструкшън" ЕАД на стойност 633 922. 56 лв. без ДДС.

След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е приел, че бенефициерът в качеството си на секторен възложител е допуснал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 3, ал. 1, т. 1 и чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Административния орган е посочил, че в т. III. 1. 3 от "Технически и професионални възможности" е предвидено, че участниците следва да имат опит в проектирането, като през последните 3 години, считана от датата на подаване на офертата, трябва да са изпълнили услуги с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, като под "дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката" следва да се разбира изпълнение на дейности свързани с изграждане на аерационни системи с дискови дифузори. Прието е, че така заложеното условие от възложителя противоречи на чл. 3, ал. 1, т. 1 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" от ЗОП, тъй като не е допуснато опитът в областта на проектирането, като елемент от инженеринга да е реализиран през предходните 5 години до крайния срок за подаване на оферти. Това представлява включване на условие, което дава необосновано предимство, респек. необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществените поръчки.

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2 и чл. чл. 59, ал. 5 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение това нарушение, УО е установил, че т. III. 1. 3 от "Технически и професионални възможности" възложителя е предвидил участникът да разполага с екип от проектанти, за всички проектни части, необходими за изпълнение на проекта, притежаващи пълна проектантска правоспособност. Прието е, че така въведения критерий е неясен и субективен, тъй като никъде в документацията за обществената поръчка не е посочено, какви проектни части следва да съдържа работния проект. Според УО критерият е формулиран много общо и неясно, тъй като не дава възможност на заинтересованите лица да преценят дали отговарят на изискванията на възложителя за технически и професионални способности.

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. УО е установил, че в т. III. 1. 3 от "Технически и професионални възможности" възложителя по отношение екипа от проектанти е заложил като условие и те да имат опит в проектирането на дейности, идентични или сходни с посочените в настоящата поръчка, изпълнена през последните три години, считано от датата на подаване на офертите. Прието е, че никъде в приложимия нормативен акт не е регламентиран референтен период, в който експертите да са натрупали знания и/или придобили умения. Според УО за да са допустими, поставените от възложителя критерии за подбор, те следва да са сред изброените в закона и да са необходими за изпълнението на поръчката. Естеството на поръчката не обуславя опитът на проектантите в сходни с предмета на процедурата дейности да е придобит в рамките на последните 3 години.

За да постанови своя акт АССГ е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в необходимата форма и не са налице процесуални нарушения при издаването му и последния не противоречи на материалноправните норми.

По отношение първото нарушение визирано в оспорения акт, съдът е приел, че изискването за доказване на опит при изпълнение на поръчки със сходен предмет не е прекомерно. Позовал се е на нормата на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е посочил, че възложителя е предвидил изискване през последните пет години участникът да е изпълнил строителства, идентични или сходни с предмета на поръчката, като това напълно отговаря на нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП и не нарушава забраната по чл. 63, ал. 6 от ЗОП. В тази част акта е приет за неправилен.

По отношение второто визирано в административния акт нарушение са споделени изводи на УО, че въведените критерии са неясни и водят до субективизъм при извършване на оценяване от страна на помощния орган. Липсата именно на данни в техническите спецификации, какви проектни части следа да съдържа работния проект, дава неограничена свобода на комисията да изпълва с последващо съдържание изначално липсващи или неясни указания към участниците.

По отношение на третото визирано в оспорения акт нарушение, съдът е приел, че то е налице. Посочил е, че възложителя е въвел изискване свързано с опита на експертите, като по този начин е ограничил конкуренцията, като е посочил, че опитът трябва да бъде в конкретни години, а именно последните три, което е в противоречие с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "б" от ЗОП. Посочено е, че в закона е предвидена възможност възложителят да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или офертата, но тази възможност се отнася само относно изискванията на участниците в процедурата, не и за експертите, в какъвто смисъл са и въведените в обявлението за обществена поръчка изисквания към екипа от проектанти.

АССГ е приел, че нарушенията представляват нередност по т. 11, бук. "а" от Наредбата и, че правилно УО е определил размера на финансовата санкция и основата върху която я е наложил. Счел е довода на дружеството за липса на причинена вреда на бюджета на съюза за неоснователно, предвид факта, че нарушенията на норми от ЗОП водят до необосновано ограничение на участието на икономическите оператори, което е потенциална възможност за нанасяне вреда на бюджета на общността.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

В настоящото производство се обжалват изводите на АССГ за допуснати нарушения по т. I. 1.2.1 и по т. I. 1.2.2. По отношение нарушението описано в т. I. 1. 1, в която част акта е приет за незаконосъобразен, липсва подадена касационна жалба.

Изводите на съда относно второто и третото нарушение и тяхната квалификация като нередности по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за почване на нередности са правилни и обосновани, като съображенията на касационната инстанция са следните:

1. Относно констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 5 от ЗОП. Последната норма гласи, че възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. Нормата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП е императивна. Според УО със заложените от възложителя критерии за подбор по отношение екипа от проектанти не са определени минималните изисквания за допустимост, тъй като въведените изисквани са неясни и субективни. Вярно е, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да определи критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, но при съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и задължително следва в критериите да са определени минималните изисквания за допустимост. В конкретната хипотеза с поставяне от възложителя на изискване към участниците за наличие на екип от проектанти, за всички проектни части, необходими за изпълнение на проекта, като не са посочени именно проектните части, които следва да съдържа работния проект, е нарушена разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП. С начина по който възложителя е посочил критериите за подбор, касаещи екипа от проектанти, липсва изрично посочване на минималните изисквания на които следва да отговарят офертите за да бъдат допуснати до участие. Изцяло в субективната преценка на помощната комисия остава решаването на въпроса свързан с допустимостта на офертите, тъй като липсва ясно разписано правило касаещо съдържанието на работния проект относно проектните части. Правилни са изводите на АССГ, че така заложения критерий за подбор има разубеждаващ ефект по отношение потенциални участници да подадат оферти за участие, тъй като няма да имат яснота относно какво точно трябва да съдържа офертата им по отношение екипа от проектанти, за да бъде допусната до разглеждане.

Константна е практиката на ВАС, че за да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В случая административният орган неправилно е квалифицирал допуснатото нарушение по т. 11, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която касае използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Тази хипотеза обаче е неотносима към констатираното нарушение на ЗОП, тъй като нарушението не е свързано критерии или условия които не са дискриминационни и които да служат за отстраняване на съответния участник, а касаят липса на достатъчно описание на критериите за възлагане в публикуваното обявление за обществената поръчка.

В предвид на горното извода на АССГ за основателност на изводите на УО на ОПРР не се споделят от настоящата инстанция.

1. Касационната инстанция споделя извода на административния орган и на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, предвид на следното.

Видно от "Технически и професионални възможности" от обявлението за процесната обществена поръчка, като второ условие към екипа от проектанти е посочено, те да имат опит в проектиране на дейности, идентични или сходни с посочените в настоящата поръчка, изпълнени през последните три години, считано до датата на подаване на офертите.

Нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП гласи, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

В конкретния случай спора се свежда до това дали възложителят има право да поставя изискване относно срока за придобиване на професионален опит на екипа от проектанти т. е на експертите, като отговора е отрицателен.

Вярно е, че ЗОП не съдържа изрична забрана за поставянето на срок за придобиване на искания професионален опит, но от този факт не следва извод за пълна свобода на възложителя при определяне на критериите за подбор. Оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от изискванията на чл. 59, ал. 1 ЗОП - като сфера до която могат да се отнасят критериите, от изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП - като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени, и от изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП - като забрана, която трябва да бъде спазвана.

Предмета на обществената поръчка е "Инженеринг с предмет: проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на нова дифузорна система на биобасейните в СПСОВ Кубратово", като предмета на обществената поръчка не изискват опитът по посочения инженеринг да бъде придобит само и единствено в рамките на три години, считано от крайната дата на подаване на офертите – липсва такова изрично посочване в законова или подзаконова норма. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Посоченото може да бъде поставено като изискване единствено към участниците в обществената поръчка, но не може да се отнася към опита на експертите в екипа. Когато е насочено и към опита на експертите същото следва да се счита за ограничително. В закона е предвидена възможност възложителят да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги /чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП/, но тази възможност се отнася само относно изискванията за участниците в процедурата, не и за експертите. Така поставеното изискване е ограничително, доколкото не дава възможност на потенциални кандидати, имащи екип от лица, които притежават необходимата квалификация и опит, но същият е реализиран по проекти, които биха могли да бъдат и по-сложни, преди повече от три години, да участват в процесната обществена поръчка. Въведеното изискване би могло да ограничи броя на участниците в обществената поръчка. / в този смисъл решение № 10642/08.08.2018 г., постановено по адм. дело № 4557/2018 г. на ВАС;

Правилно органът е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, редакция към датата на издаване на оспорения акт, за която се предвижда фиксиран процентен показател на корекция в размер на 5 % за поръчки по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, каквато е настоящата.

По отношение последния елемент на нередността – вредата, в трайната практика на Съда на Европейския съюз и на националния съд се приема, че не може да се изключи възможността констатираните нарушения да имат отражение върху бюджета на Съюза, тъй като не може да се изключи възможността, ако нарушенията не бяха извършени, други потенциални изпълнители да участват и да предложат по-изгодни условия.

Неоснователно е оплакването за неправилно определена основа. Органът изрично е посочил, че корекцията е върху предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ.

Предвид на горното, решението на АССГ следва да бъде оставено в сила, тъй като не се отразява на крайния правен резултат, мотивите на ВАС, че липсва установена нередност по отношение на първото нарушение на норма от ЗОП – неяснота на критерия за подбор, касаещ техническите и професионалните способности на екипа от проектанти.

С оглед изхода на спора в полза на Министерството на икономиката следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100, 00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определено по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение