Решение № 13236 от 23.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7996/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. срещу Решение 2532 от 15.04.2021 г. на Административен съд София-град по адм. дело 233/2021 г. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото. Ответникът по касационната жалба - Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното съдебно решение е отменено Решение от 10.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, с което е определена финансова корекция на Министерството на регионалното развитие и благоустройството в размер на 877 лв. Съдът е установил от фактическа страна, че МРРБ е провело открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет Подпомагане на МРРБ в качеството му на бенефициент по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. за осигуряване на информация и публичност, относно хода на изпълнение и постигнатите резултати с четири обособени позиции. С Решение РД-02-14-996/01.12.2017 г. на главния секретар на МРРБ за изпълнител по обособена позиция 2 е избран класираният на първо място участник Ламбаджиев Стандарт ООД. С писмо изх. 70-00-359/19.12.2017 г. възложителят е поискал от Ламбаджиев Стандарт ООД на основание чл. 67, ал. 6 и чл. 112 ЗОП да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата и съответствие с поставените критерии за подбор, доколкото Ламбаджиев Стандарт ООД е декларирал в ЕЕДОП, че се позовава на капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с техническите и професионалните способности. С писмо изх. 70-00-359/22.12.2017 г. Ламбаджиев Стандарт ООД е представило документи за сключване на договор, включително и доказателството по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, в който е посочена професионална компетентност на лицата. В представения списък по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП декларираното в ЕЕДОП трето лице (А. Сюлемезова) е посочено като ключов експерт. На 05.01.2018 г. Ламбаджиев Стандарт ООД е уведомило МРРБ, че А. Сюлемезова не може да вземе участие при изпълнението на обществената поръчка, тъй като е започнала постоянна работа в друга фирма. Представя документи за нов експерт, който да замени А. Сюлемезова. Новият експерт е служител на постоянен трудов договор в Ламбаджиев Стандарт ООД. Въз основа на горните факти и обстоятелства административният орган е обосновал незаконосъобразно приложение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП. Според административния орган възложителят е следвало да сключи договор с класирания на първо място участник Ламбаджиев Стандарт ООД, а не да издава ново решение за определяне за изпълнител на класирания на второ място участник Ес Пи Консулт БГ ООД, тъй като поисканата от Ламбаджиев Стандарт ООД замяна на трето лице преди подписване на договора за обществена поръчка е допустима съгласно разпоредбата на чл. 65, ал. 5 ЗОП. Тази разпоредба предвижда, че възложителят изисква от участника да замени посочено от него трето лице, ако то не отговаря на критериите за подбор или основанията за отстраняване от процедурата. Органът посочва и втора възможност за замяна - в чл. 6, ал. 2, т. 2 от проекта на договор за обособена позиция 2 е предвидено, че в случай на необходимост (болест, смърт, напускане или др. причина) е допустима замяна на лице от Списъка на лицата за изпълнение на поръчката с друго/и, отговарящо/и на минималните изисквания. В допълнение органът отбелязва, че промяната на ключовия експерт не води до промяна в офертата на класирания на първо място участник, тъй като не касае техническото и/или ценовото му предложения, т.е. не би могло да има поставяне на този участник в по-благоприятно положение спрямо останалите участници в процедурата. В заключение органът приема, че тъй като Ламбаджиев Стандарт ООД е представил изискуемите при подписване на договора документи и същият отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, не е налице основанието по чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, т.е. възложителят е следвало да сключи договор е този участник, вместо това незаконосъобразно е определил за изпълнител класирания на второ място участник. Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и с процесния административен акт е определена финансова корекция на Министерството на регионалното развитие и благоустройството по диференциалния метод в размер на 877 лв. без ДДС (1 052,40 лв. с ДДС) върху допустимите разходи по засегнатия договор за обществена поръчка РД-02-29-101/22.03.2018 г. по обособена позиция 2 с изпълнител Ес Пи Консулт БГ ООД на стойност 15 777 лв. без ДДС. Размерът на финансовата корекция е изчислен като разлика между ценовите предложения на класираните на първо и второ място участници. При изчислението на размера на корекция е отчетен фактът, че на същия бенефициер върху допустимите разходи по същия договор е определена още една финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 %. Съдът е обосновал извод за наличие на отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК противоречие на материалноправните разпоредби. Изложил е мотиви, че не е извършено констатираното от административния орган нарушение на ЗОП, послужило като основание за определяне на финансова корекция, тъй като замяната на експерта би довела до незаконосъобразно изменение на офертата на класирания на първо място участник. Отделно от това, съдът е констатирал, че новопредложеното лице няма същата професионална компетентност като първоначално предложеното. Решението е валидно и допустимо, а също така и правилно със следните уточнения относно изложените мотиви за незаконосъобразност на административния акт. Основателно касационният жалбоподател се оплаква, че спорният в настоящия случай въпрос относно пълнотата на представените от участника документи касае критериите за подбор, а не техническо предложение, както съдът неправилно е приел. Основателността на това оплакване обаче не рефлектира върху правилността на крайния извод на съда за незаконосъобразност на акта за финансова корекция. Констатацията за допуснато от възложителя нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП е обоснована от административния орган с мотиви за пълно съответствие на класирания на първо място участник с поставените критерии за подбор. Тези мотиви обаче са изцяло бланкетни и не съдържат анализ на относимите факти и обстоятелства и конкретния приложим закон. Първо, административният орган не е установил какво е съдържанието на критериите за подбор и какви са документите, с които може да бъде доказано съответствие с тях. Второ, административният орган не е разграничил хипотезите на доказване на допустимост на участника въз основа на собствен капацитет и въз основа на капацитет на трето лице. Вместо това в акта се изброяват разпоредби на закона и договора, без конкретизация коя от тях е приложима - посочва се нормативно предвидената възможност за замяна на трето лице по реда на чл. 65, ал. 5 ЗОП, а след това и предвидената в конкретния договор възможност за замяна на експерт, включен в списъка на персонала по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП. За първи път в касационната жалба административният орган уточнява, че всъщност става въпрос за собствен ресурс на участника, тъй като съгласно ЕЕДОП първоначално предложеното за ключов експерт лице е на трудов и рамков граждански договор при класирания на първо място участник. При това положение административният орган сам опровергава мотивите си, основани върху приложението на чл. 65, ал. 5 ЗОП. Трето, в административния акт не са обсъдени документите, касаещи новопредложения експерт, поради което е напълно необоснован изводът, че чрез включването му в екипа на участника, последният е изпълнил всички критерии за подбор. След като самият орган не е извършил проверка относно съответствието на класирания на първо място участник с конкретните критерии за подбор, то съдът не е следвало да прави това за първи път в съдебното производство и изводите му в тази насока не следва да бъдат обсъждани от касационната инстанция. Липсата на точно фактическо и правно основание лишава съда от възможността да извърши контрол за законосъобразност, тъй като не съдът трябва да подведе установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган. На последно място, във връзка с квалификацията на твърдяното нарушение като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, следва да се отбележи, че съдържанието на т. 10 се припокрива с дефиницията за нередност - визираната в точка 10 нередност, за която е допустимо да се определи финансова корекция, е друга нередност, която съставлява нарушение на правото на Съюза или на българското право, извършено чрез действие или бездействие от бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Без тази разпоредба да е обвързана с точно установено нарушение на правото на Съюза или на националното право, разпоредбата е неприложима, защото в този си вид тя би позволила на органа да субсумира под нейния фактически състав всяко едно деяние, действие или бездействие, което реши, че е нарушение на правото на Съюза или на националното право. Това би било в противоречие с изискванията за предвидимост и правна сигурност. В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично сочи изискването правната уредба да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях решение от 3 юни 2008, Intertanko, С-308/06, EU: C: 2008: 312, точка 69. Както и че това изискване се налага с особена строгост, когато се касае за акт, който може да съдържа финансови последици, за да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с точност с обхвата на задълженията, наложени им от него - решение от 22 януари 1994 г., Opel Austria v Council, Т-115/94, EU: T: 1997: 3, точка 124 и цитираната там практика. С оглед на горното дотогава, докогато законодателят не обвърже нередността по точка 10 с конкретно нарушение, то не би могло да бъде годно правно основание за определяне на финансова корекция. По изложените съображения се потвърждава крайният извод на съда относно незаконосъобразността на акта за финансова корекция. Обжалваното решение е правилно като резултат и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение