Решение № 5024 от 23.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2088/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от "Енергоексперт" АД чрез процесуален представител адвокат София Кашлакева-Андреева против Решение 91 от 1.02.2024 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-961/20.10.2023 г., с което КЗК

1. ОТМЕНЯ Решение D27600979/04.10.2023 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" (ДПУСЯ) за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Обследване и съставяне на техническа документация на 332 бр. съществуващи язовири предоставени за управление и стопанисване на Държавно предприятие Управление и стопанисване на язовири (ДПУСЯ), по обособена позиция 13 Обследване и съставяне на техническа документация на 27 бр. съществуващи язовири предоставени за управление и стопанисване на Държавно предприятие Управление и стопанисване на язовири (ДПУСЯ), разположени на територията на общини Гоце Делчев и Хаджидимово , в частта, с която жалбоподателят ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД е отстранен от участие в процедурата по обособена позиция 13.

2. ВРЪЩА преписката за продължаване на процедурата от етап повторно разглеждане на ЕЕДОП на жалбоподателя "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД, при спазване на указанията изложени в мотивите на настоящото решение.

3. ВЪЗЛАГА на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" (ДПУСЯ) да заплати на "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД направените в производството пред КЗК разноски в общ размер от 3 500 /три хиляди и петстотин/лв., представляващи заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК и адвокатско възнаграждение.

4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски за юрисконсултско възнаграждение.

5. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на заинтересованата страна "ЕНЕРГОЕКСПЕРТ" АД за възлагане на направените в производството разноски.

С касационната жалба и в съдебно заседание обстоятелствено са релевирни касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми касаещи визираните основания за неправилното отстраняване на жалбоподателя пред КЗК ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД от участие в процедурата по обособена позиция 13, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде изцяло отменено. Претендирани са разноски. Направено е възражение за прекомерност на разноските, претендирани от ответника ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД.

Ответникът Изпълнителният директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" не ангажира становище по касационната жалба.

Ответникът "Зенит - Гео" ЕООД чрез пълномощник адвокат Р. Иванова, в писмен отговор на касационната жалба и в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира се присъждане на направените разноски, с приложен списък на разноските и доказателства за това. Направено е възражение за прекомерност на разноските, претендирани от касатора.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна..

Установи се, че с Решение F333821/28.02.2023 г. на възложителя - Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири", e открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обследване и съставяне на техническа документация на 332 бр. съществуващи язовири предоставени за управление и стопанисване на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" (ДПУСЯ) " с 15 обособени позиции. Спорна понастоящем е обособена позиция 13 "Обследване и съставяне на техническа документация на 27 бр. съществуващи язовири предоставени за управление и стопанисване на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" (ДПУСЯ), разположени на територията на общини Гоце Делчев и Хаджидимово".

За обособена позиция 13 при прегледа на еЕЕДОП, подаден от участника ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД, помощната на възложителя комисия е установила следното: При извършената проверка на допълнително представените документи от горепосочения участник и декларираните в еЕЕДОП обстоятелства, съгласно изискванията на Възложителя, посочени в документацията и Обявлението за обществената поръчка, включително всички техни приложения, комисията констатира, че участникът не е представил, попълнил и оформил всички изискуеми документи, съгласно документацията, съответно Обявлението за обществената поръчка. Не е предоставена пълна, точна и изчерпателна информация, въз основа на която Комисията да приеме, че Участникът съответства на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, посочени от Възложителя, като доводите на помощния за Възложителя орган са следните:.. . В Част IV "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални способности", "Извършени услуги от конкретен вид", участниците следва да декларират опит за изпълнение на поръчката, изразяващ се в изпълнена дейност (услуга) с предмет, идентичен или сходен с този на обществената поръчка, през последните три години от датата на подаване на офертата, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП. В тази връзка с конкретно посочени писма са изискани справки и информации от възложители, които участникът е посочил като доказателство за изискуем опит минимум 1 бр. услуги по изготвяне на Инвестиционен проект по част "Хидротехническа", свързан с предмета на поръчката, както и доказателства за квалификацията и опита на изискуемите специалисти - "Технически лица или органи за контрол на качеството", за изпълнение на процесната понастоящем поръчка.

В резултат на постъпилата обратна информация, подробно описана в протоколите на помощната комисия, помощната комисия е преценила, че не може да направи преценка дали участникът отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, посочени от Възложителя в документацията за обществената поръчка. Във връзка с тези констатации, комисията е предложила за отстраняване от процедурата за възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП участника ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД за обособена позиция 13 от обществената поръчка, като неотговарящ на поставените критерии за подбор или не изпълнил друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в поканата за участие в преговори, или в документацията. Техническото предложение на този участник и Ценовите му параметри по тази обособена позиция няма да се разглеждат и оценяват, а той няма да бъде включен в крайното класиране на обществената поръчка за обособена позиция 13.

С Решение D27600979/04.10.2023 г. на възложителя, във връзка с доклада от работата на комисията e обявено следното класиране по ОП 13 Първо място: ЕНЕРГОЕКСПЕРТ АД. Със същият акт от участие в процедурата е отстранен "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД със следните мотиви: Основание за отстраняване на заявление/оферта: В част II. УСЛОВИЯ ЗА УЧАСТИЕ, раздел 3. КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР, точка 3. 3. Технически и професионални способности по чл. 63 от ЗОП от Документацията, подт. 3.3.2., ред "Хидроинженер" е описано едно от изискванията на Възложителя, а именно: "Да притежават опит в изпълнението на минимум 1 бр. услуги по изготвяне на Инвестиционен проект по част "Хидротехническа"". Във връзка с горното комисията не може да приеме декларираните от участника услуги както по отношение на инж. Я. Богатинов, така и по отношение на инж. С. Стоилов. С оглед на гореизложеното, комисията не може да направи преценка дали участникът отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, посочени от Възложителя в документацията за обществената поръчка. Във връзка с тези констатации, комисията предлага за отстраняване от процедурата за възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП участника ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД за обособена позиция 13 от обществената поръчка, като неотговарящ на поставените критерии за подбор или не изпълнил друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в поканата за участие в преговори, или в документацията. Техническото предложение на този участник и Ценовите му параметри по тази обособена позиция няма да се разглеждат и оценяват, а той няма да бъде включен в крайното класиране на обществената поръчка за обособена позиция 13.

Този административен акт по жалба на ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е установила, че решението на възложителя е незаконосъобразно, за което се е обстоятелствено мотивирала. Основно е прието, че не са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на жалбоподателя като участник в процедурата.

Постановеното решение е правилно.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, тъй като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка съответстват на действителното фактическо и правно положение като не са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и обосновано. Съобразно наведените с жалбата обстоятелства, КЗК в рамките на своите правомощия е извършила внимателен анализ чрез съпоставка на изискванията на възложителя с техническото предложение на участника ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД и констатациите на помощната комисия във връзка с тях. В резултат на това е установено, че комисията при възложителя необосновано е преценила офертата на този участник като несъответно на изискванията по Раздел III. 1. 3 от обявлението за обществената поръчка към критериите за подбор свързани с: притежавания от участника опит, в изпълнение на дейности (услуги), с предмет, идентичен или сходен с този на обществената поръчка, през последните три години, наличието на персонал и/или с ръководен състав с професионална компетентност за изпълнението на поръчката и прилагането на Система за управление на качеството, съответстваща на стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалентен с обхват на сертификация обследване за установяване на технически характеристики.

Установено е, че "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД в представения от него ЕЕДОП е декларирал информация свързана с така поставените критерии за подбор. Видно от Протокол 1, след разглеждане на заявлението на участника, комисията е констатирала несъответствия и непълноти в две направления, по отношение на информацията, свързана със сертификата за качество и във връзка с декларирания експерт инж. Л. Беров. С оглед на което, основателно и законосъобразно комисията е предоставила възможност на участника, на основание чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП да предостави нов ЕЕДОП и/или други документи във връзка с така констатираните несъответствия. В изпълнение на указанията на комисията, участникът е представил нов ЕЕДОП, в който е допълнил изисканата информация свързана с обхвата на изискания по процедурата сертификат за качество, ведно с Декларация от посочения експерт инж. Л. Беров.

От доказателствата по преписката и по делото действително се установява, че помощната комисия не е изисквала допълнителна информация от участника, свързана с декларирания от него опит, както и такава по отношение на посочените в ЕЕДОП експерти инж. Я. Богатинов и инж. С. Стоилов. В Протокол 1, горецитираните лица не фигурират и по отношение на тях, комисията не е констатирала несъответствия и в тази връзка не е изисквала допълнителна информация от участника свързана с тях. С оглед на което, от страна на жалбоподателя не са представени допълнителни документи във връзка с декларираните от него опит и експерти инж. Я. Богатинов и инж. С. Стоилов, по отношение на които комисията е извършила проверка.

Правилно КЗК е преценила, че настоящият случай не попада в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, според която възложителят задължително отстранява от участие в процедура участник, за когато е установено, че е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или декларираното изпълнение на критериите за подбор. Разпоредбата е приложима единствено за случай, когато е представен документ с невярно съдържание, с който се доказват декларираните обстоятелства. В този смисъл, от страната на стопанския субект е необходимо да бъде представен допълнителен документ, във връзка с декларираната в ЕЕДОП информация. Установено е от КЗК, че в настоящият случай, по процедурата, от страна на жалбоподателя не е представен нито документ, нито информация, във връзка с цитираните по-горе експерти, тъй като такива от комисията не са изисквани. От изложените от страна на помощния орган мотиви, възприети и от възложителя в процесния акт, се установява, че причината за отстраняването на "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД от процедурата е обстоятелството, че след извършена от комисията проверка на декларираните в ЕЕДОП данни тя е приела, че отразеното в него не кореспондира на съдържанието на получените от ведомствата писма, следователно предвид правното основание за отстраняването на участника е заключила, че ЕЕДОП-а на стопанския субект е документ с невярно съдържание. Чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП не е приложим за представеният ЕЕДОП - чл. 67, ал. 1 от ЗОП, а можеше да намери приложение, ако при декларирани обстоятелства в ЕЕДОП, по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП или по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП са изискани допълнително документи, и е представен поне един документ с невярно съдържание. Правилен е извода на КЗК, че за невярно деклариране в ЕЕДОП участник не следва да бъде отстраняван от процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. Правилно е преценено, че към първоначално представения от дружеството ЕЕДОП е приложен и списък на персонала, съдържащ информация за образованието и опита на декларираните експерти, но същият има чисто декларативен характер, като също така въпросният списък не е послужил като аргумент за отстраняване, нит дори е коментиран от помощния орган на възложителя.

Правилен и обоснован е извода на КЗК, че оценителната комисия не е изисквала от жалбоподателя да бъдат представени допълнителни документи доказващи декларирания опит на експертите инж. Я. Богатинов и инж. С. Стоилов, което се потвърждава и от съдържанието на Протокол 2. В мотивите на комисията не е отразено, от страна на участника "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД да е представен документ, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или декларираното изпълнение на критериите за подбор следователно не е налице основание да бъде приложена хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. В този смисъл, отстранявайки "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД на горецитираното правно основание с мотива, че е представен документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване, КЗК е извела правния извод, че възложителят е издал един незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен.

КЗК е обсъдила и допълнително получените от ведомствата писма, при което е установила , че в представения от страна на община Септември отговор с изх. номер 24 00-531-2/18.08.2023 г., е отразено, че лицата инж. Я. Богатинов, и инж. С. Стоилов са участвали в качество на хидроинженери при изпълнението на договор с предмет "Разработване на обосновка, концесионни анализи и проекти на документите по чл. 22 от Закона за концесиите за предоставяне на концесия за услуга на обекти: Микроязовир "Ветрен-1", м. Баталите", землище гр. Ветрен, микроязовир "Ветрен-2", м. "Джелепина", землище гр. Ветрен, микроязовир "Славовица-1", м. "Дунава", землище с. Славовица, микроязовир "Славовица-2", м. "Тополата", землище с. Славовица, микроязовир -19- "Славовица-3", м. "Под вилата", землище с. Славовица, микроязовир "Шаровица", м. "Шаровица", землище с. Карабунар, находящи се на територията на общ. Септември" по отделните подобекти. В тази връзка, КЗК правилно е установила фактическо противоречие спрямо изложеното в мотивите на комисията, че "Във връзка с горното комисията не може да приеме декларираните от участника услуги както по отношение на инж. Я. Богатинов, така и по отношение на инж. С. Стоилов" и съдържанието на получените от общината отговори.

Предвид горното правилно КЗК е обосновала извода, че в Протокол 1 не се съдържа информация за експертите инж. Я. Богатинов и инж. С. Стоилов, във връзка с които е извършена проверка от страна на помощния орган на основание чл. 54, ал. 13 от ППЗОП във връзка с чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като същите фигурират единствено в изготвения по процедурата Протокол 2, но на жалбоподателя не е дадена възможност да представи допълнителна информация за лицата, за които комисията е извършила проверка, за разлика от предоставената с Протокол 1 възможност на други участници в процедурата да представят допълнителни данни за декларираните от тях експерти, за които впоследствие комисията е извършила проверки.

При прегледа на съдържанието на Протокол 2, част 3, по отношение на "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД и понастоящем се потвърждава констатацията на КЗК, че помощният орган директно се е позовал на нормата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, във връзка с чл. 104, ал. 5 ЗОП, без преди това да е коментирал в Протокол 1 наличие на несъответствие за декларираните експерти, за които е извършил проверка. Необходимо е да се посочи, че на този етап комисията е следвало вече да се е запознала с декларираните в ЕЕДОП данни и ако е установила несъответствия е можела да ги отрази в Протокол 1. Правилно е преценено като неоснователно възражението на възложителя, че в Протокол 2, част 3 комисията констатира различни от първоначално посочените неясноти и несъответствия, когато възможността по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е вече преклудирана, тъй като приложението на тази правна норма е еднократно, а не до момента, до който всички поставени критерии за подбор бъдат изпълнени.

Правилен е извода на КЗК, че незаконосъобразно на едни участници е била предоставена възможност да представят допълнителни данни за декларирани от тях експерти, преди да бъде извършена проверка по отношение на тях, а на жалбоподателя "ЗЕНИТ-ГЕО" ЕООД такава възможност не е предоставена, като директно е приложена разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП като по този начин на участника е преградена възможността да докаже съответствието си с критериите за подбор. Това обстоятелство КЗК правилно е квалифицирала като неравно третиране на участниците в процедурата, противопоставимо на принципите за възлагане на обществени поръчки, разписани в чл. 2 от ЗОП, което нарушение е самостоятелно основание за отмяна на обжалвания в производството акт.

В тази връзка като е достигнала до извод, че възложителят не е доказал законосъобразността на действията си, обективирани в обжалвания административен акт, КЗК е постановила правилно решение, като при постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което в обосновано е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участника ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД по обособена позиция 13. При извършената проверка за приложението на материалния закон ЗОП и ППЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които е отменено решението на възложителя за класиране и отстраняване на участници, не се установяват визираните от касатора нарушения. Възраженията им по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенцията на касатора за разноски е неоснователна. На основание чл.143, ал.3 АПК е частично основателна претенцията на ответника ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД за присъждане на разноски за производството пред КЗК в размер на 1700 лева за държавна такса и 1800 лева адвокатски хонорар и за касационното производство в размер на 6000 лева за адвокатски хонорар, които са доказани като основание и размер с приложените за писмени доказателства- договор за правна защита и съдействие, платежни нареждания, фактура и списък по чл.80 ГПК. Претенцията на ЗЕНИТ-ГЕО ЕООД за разноски пред КЗК е уважена от КЗК в размер на 3500 лева и такива понастоящем неоснователно се претендират повторно. Направеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерност по см. на чл.78, ал.5 ГПК е частично основателно само по отношение платения адвокатски хонорар само за касационното производство, който съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото следва да бъде намален до размер от 3000 лева.

Предвид горното и на основание чл.221, ал.2, предл.І АПК, приложим на основание чл.216, ал.5 от ЗОП и чл.143, ал.3 АПК, Върховният административен съд Четвърто отделение