Решение № 2757 от 1.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 523/2021 г.

Решение № 2757 от 1.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 523/2021 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ТМПЦ-Варна 2020" ДЗЗД, с участници в него "БГ Ленд Ко" АД и "Парсек груп" ЕООД, представлявано от С. Соколов, срещу решение № 1001/10.12.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-704/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 3302/15.09.2020 г. на кмета на община Варна, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителство на обект "Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда "Филиал на Театрално-музикален продуцентски център-Варна", открита с решение № 4392/21.10.2019 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът – кметът на община Варна, в представен писмен отговор чрез процесуалния си представител юрисконсулт З. Иванова, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът – ДЗЗД "Артбилд", с участници в него: "Поли Йорд" ЕООД и "ЗСК-Девня" АД, в представен писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество – основателна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК- 704/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "ТМПЦ-Варна 2020" ДЗЗД срещу решение № 3302/15.09.2020 г. на кмета на община Варна, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строителство на обект "Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда "Филиал на Театрално-музикален продуцентски център-Варна". С посоченото решение ответникът ДЗЗД "Артбилд" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С обжалваното решение, КЗК е оставила без уважение жалбата на "ТМПЦ-Варна 2020" ДЗЗД като е счела, че дружеството правилно е отстранено от участие в процедурата, тъй като не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Посочила е, че съгласно изискванията на възложителя офертата следва да бъде оформена по приложените към документацията образци, като изрично е уточнено, че задължително в офертата се посочват конкретните етапи /дейности/ и сроковете за изпълнение на всеки етап /дейност/. В тази връзка Комисията е приела, че с офертата си жалбоподателят е представил график за изпълнение на предмета на поръчката, в който в колона "Наименование на дейностите" са изброени 17-те части на инвестиционния проект, но в него не се съдържат срокове за изпълнение на етапите в строителството. По отношение на гаранционните срокове КЗК е посочила, че жалбоподателят не се е съобразил с изменения подзаконов нормативен акт при подаване на офертата си и не е оферирал гаранционни срокове за дейности, включени в предмета на поръчката. Така постановеното решение е неправилно. Съобразно утвърдената документация при изготвяне на техническото предложение участниците в разглеждания случай следва да предложат график на договора, в който да са посочени сроковете за изпълнение за всеки от етапите/дейностите на изпълнение на предмета на поръчката, като изрично е посочено, че няма да бъдат оценявани предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя, залегнали в техническата спецификация и изискванията за оформяне на техническото предложение. За да предложи за отстраняване участника, помощният орган на възложителя е приел, че техническото предложение на "ТМПЦ-Варна 2020" ДЗЗД не отговаря на предварително заложените изисквания като е счел, че представеният график отразява единствено отделните части на инвестиционния проект, като в него липсва отразяване на етапите. КЗК изцяло е споделила констатациите на възложителя, но формираните от нея изводи са необосновани, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Както възложителят, така и КЗК не са съобразили, че в офертата си дружеството е разписало подробно изпълнението на дейностите по поръчката и е приложило линеен график, в който са посочени сроковете и продължителността на всяка една от тях в календарни дни. Самото условие на възложителя е да се посочат сроковете за изпълнение на етапите/дейностите на поръчката, като изискването е дадено алтернативно за етапи или дейности. Касаторът ги е наименувал "дейности", което не води до промяна на изискванията на възложителя, а напротив – за всяка една от тях има подробно изложение за подхода за изпълнение на предмета на поръчката. При изписването на всяка една дейност липсва посочване на сроковете за изпълнението й, но съобразявайки се с изискванията на възложителя, дружество е представило линеен календарен график, подробно отразяващ всеки един етап/дейност, като е посочено времето и продължителността в календарни дни, които са отнесени към всеки един от месеците по дни за изпълнение на поръчката. От изложеното следва, че неправилно възложителят и КЗК са приели, че участникът не отговаря на предварително одобрените изисквания, доколкото от линейния календарен график може да се изведе срокът на изпълнение на всяка отделна дейност. Представеният график съдържа сроковете за изпълнение на етапите в строителството, като тези срокове са съобразени и с гаранционните срокове по чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. В тази връзка е необоснован изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя е изградила правилни констатации за това, че след като участникът не се е съобразил с актуалната редакция на Наредбата при изготвяне на офертата си, то той не е предложил гаранционни срокове за дейности, включени в предмета на поръчката. Обществената поръчка е открита с решение № 4392/21.10.2019 г. на кмета на община Варна при действието на Наредба № 2/2003 г. в редакцията й обн. ДВ, бр. 87 от 31.10.2017 г. В нейния чл. 20, ал. 4 са посочени минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. С Държавен вестник, бр. 89 от 12.11.2019 г., в сила от същата дата /офертата е подадена на 28.11.2019 г. / са обнародвани изменения в разпоредбата на чл. 20, ал. 4, като са променени не само минималните гаранционни срокове, а са разписани и по-подробно видовете строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. За да приеме, че дружеството не е оферирало гаранционни срокове за дейности, включени в предмета на поръчката, КЗК е посочила, че с изменението на чл. 20, ал. 4, т. 4 от Наредбата са предвидени изключения, които попадат в обхвата на поръчката и не са посочени от участника в предложението му, както и че от т. 4 са извадени "вътрешни инсталации на сгради", които са предмет на нова т. 5. Посочено е още, че цитираната от участника т. 7 от предходната редакция на Наредбата е с нов текст и не касае настоящата поръчка, като текста след изменението е разписано в т. 8 "за преносни и разпределителни проводи /мрежи/ и съоръжения към тях на техническата инфраструктура – 10 години". Установено е и изменение по т. 5 от предходната редакция, която след изменението е в т. 6 от Наредбата. Тази неточност в офертата на "ТМПЦ-Варна 2020" ДЗЗД не съставлява съществено нарушение, което да води до отстраняването му от участие. На първо място следва да се отбележи, че минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти са нормативно уредени и не са част от методиката за оценка, а са само критерий за съответствие. От друга страна, видно от документацията за участие и в частност образеца на Приложение № 4, възложителят изрично е посочил, че гаранционните срокове на строежа са минималните съгласно Наредба № 2/31.07.2003 г. в случаите, когато определените минимални срокове превишават 60 месеца, а във всички останали случаи гаранционният срок е 60 месеца. Иначе казано, при така заложено изискване, във всички случаи гаранционният срок е минимум 60 месеца, а когато в Наредбата е предвиден по-дълъг срок, то той се взема предвид и участниците не могат да предложат срок, различен от определения в Наредбата. От трета страна, в предложението за изпълнение на поръчката "ТМПЦ-Варна 2020" ДЗЗД е разписало с думи видовете дейности, включени в предмета на поръчката, за които се предвиждат гаранционни срокове, като посочването на правното основание по старата редакция на наредбата не влече отстраняването му само на това основание и както неправилно е прието от КЗК, че не е оферирал гаранционни срокове за дейности, включени в поръчката. Както бе посочено, видовете дейности са разписани в предложението на дружеството, а и изискването на възложителя е гаранционните срокове на строежа да са минималните, съгласно Наредба № 2/2003 г. в случаите, когато определените срокове превишават 60 месеца. Предвид изложеното по-горе, съдът в настоящия състав приема за основателни оплакванията на "ТМПЦ-Варна 2020" ДЗЗД, касаещи незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата за констатирани несъответствия на техническото му предложение с изискванията на възложителя. Поради установената неправилност на изводите на КЗК за липсата на осъществени от помощния орган нарушения по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП при отстраняването на касатора от участие в процедурата, каквито са налице и са довели до опорочаване на крайния акт на възложителя, по който за изпълнител на обществената поръчка е определено ДЗЗД "Артбилд", решението с което е прието, че са били налице основанията за отстраняване на "ТМПЦ-Варна 2020" ДЗЗД на етап преценка на изпълнението на изискванията на възложителя към техническото предложение на участниците, като неправилно следва да бъде отменено. При това, атакуваният пред КЗК акт на възложителя също следва да бъде отменен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - на етапа на преценка на съответствието на техническите предложения на участниците, с въведените от възложителя изисквания при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение, задължителни указания. С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от касатора искане за присъждане на разноски, община Варна и ДЗЗД "Артбилд" следва да бъдат осъдени да заплатят на участниците в "ТМПЦ-Варна 2020" ДЗЗД разноските за държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС, установени като изплатени по представените по преписката вносни бележки в размер на 3 400 лв. и 1 000 лв. адвокатско възнаграждение съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. второ от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за касационната инстанция. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,