Решение № 6413 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11458/2018 г.

Решение № 6413 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11458/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Асоциация на дунавските общини "Дунав" /АДО "Дунав"/, чрез председателя на Управителния съвет, против решение № 4848 от 16.07.2018 г., постановено по адм. д. № 307/2018 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на АДО "Дунав" срещу решение № РД-02-14-1010/06.12.2017 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" и ръководител на Националния орган /Н0 по Програма "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020"за определяне на финансова корекция по договор за обществена поръчка на услуга № 031/17.11.2016 г., сключен с изпълнителя "Съни Сити" ЕООД. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно първоинстанционния съд е прие обжалвания административен акт за издаден от компетентен орган, тъй като съгласно Меморандума за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния-България", правомощията на Националния орган са ограничени само по отношение на процедурата по администриране на нередности, а тези, свързани с финансовите корекции, са посочени в т. 3. 6, б. "о" от Меморандума като функция на Управляващия орган. Счита, че решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е взел предвид доказателствата по делото. Излага съображения за немотивираност на оспорения съдебен акт по отношение на двете констатации за допуснати нарушения. Навежда доводи, че не е допуснал смесване на критериите за подбор с критериите за оценка и Методиката за оценка е законосъобразна, защото въвежда ясна обвързаност, произтичаща от връзката резултат-предложение за изпълнение на дейности, свързани с резултат-аргументация. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на направените разноските за заплащане на държавна такса за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на националния орган по Програма "Интеррег V–А Румъния–България 2014-2020", директорът на Дирекция "Управление на териториално сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба в съдебно заседание и по съображения, подробно изложени в писмено становище. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на Асоциация на дунавските общини "Дунав" срещу решение № РД-02-14-1010/06.12.2017 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" и ръководител на НО по Програма "Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020" - Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с което на АДО "Дунав" е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по договор за обществена поръчка на услуга № 031/17.11.2016 г., на стойност 112 800, 00 лева с ДДС, сключен с изпълнителя "Съни Сити" ЕООД. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че АДО "Дунав" е бенефициер по договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие № 9362/26.01.2016 г. по програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020", сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република Румъния в качеството си на Управляващ орган по Програма "Интеррег(Interreg) V-A Румъния - България 2014-2020", за изпълнение на проект "Разработване и промотиране на съвместен културно-исторически туристически продукт: Маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния-България", код на проекта 15.2.1. 067, финансиран по Програмата, изпълняван от Асоциация на дунавските общини "Дунав", на стойност 908 408, 15 евро, от които 85% са средства от ЕФРР, 13% съфинансиране от държавния бюджет и 2% собствен принос на партньорите. По делото е установено, че в изпълнение на задълженията си по договора жалбоподателят е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 1, т. 2 пр. 2 ЗОП (отм.); и е сключил договор за обществена поръчка на услуга № 031/17.11.2016 г. с предмет "Изготвяне на стратегия за маркетинг и промотиране на територията на българската част от трансграничния регион Румъния-България, както и интегриране на изготвената стратегия за маркетинг и промоциране на румънската част от трансграничния регион Румъния-България на партниращата организация, в рамките на проект "Разработване и промотиране на съвместен културно-исторически туристически продукт: маршрут "Римска граница на територията на трансграничния регион Румъния-България", с регистрационен номер 15.2.1. 067". Договорът е сключен със "Съни Сити" ЕООД и е на стойност в размер на 112 800, 00 лева с ДДС. С решение № РД 02-14-1010/06.12.2017 г. на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството като ръководител на НО на Програмата, на основание § 5, т. 4 от ДР ЗУСЕСИФ във връзка с § 1, т. 2 от ДР на Наредбата и § 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б. "к" и § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата "Интеррег V-A Румъния - България", ратифициран със закон /ДВ, бр. 16 от 2016 г./, и въз основа на раздел I, т. 1, б. "б" от заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена финансова корекция в размер на 5 640, 00 лв. с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по договор за обществена поръчка на услуга № 031/17.11.2016 г., сключен с изпълнителя "Съни Сити" ЕООД. Органът е установил нарушения на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП /отм./ и чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./, квалифицирани като нередност по т. 15 от Приложение № 1 на Наредбата - смесване на критериите за подбор с показателите за оценка, и нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - незаконосъобразна методика за оценка. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, в съответствие с административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалноправните разпоредби и е съобразено с целта на закона. При анализ на относимите разпоредби на ЗОП /отм./ съдът е приел за установени нарушения на националното право, представляващи нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. Приел е, че с административния акт законосъобразно са определени метода, размера и основата на финансовата корекция. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на АДО "Дунав" като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция. Административният акт е с правна квалификация пар. 1, т. 4 ДР ЗУСЕСИФ, съгласно който доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество по отношение на органите за управление при извършване на финансови корекции, категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2. Приложимият в конкретната хипотеза акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./ Съгласно пар. 1, т. 2 от ДР на Наредбата, тя се прилага по отношение на Програма "Интеррег V – А Румъния – България". Националното законодателство е приложимо, доколкото друго не е посочено в сключения между държавите Меморандум за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в Програмата. В тази връзка неоснователно е възражението на касатора за некомпетентност на директора на Дирекция "Управление на териториално сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство да определя финансови корекции. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандум за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в Програма "Интеррег V – А Румъния – България", ратифициран със закон /ДВ, бр. 16 от 2016 г./, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от вътрешното право на страната. Правомощията на Националния орган по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности са точно определени в § 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б. "ж" и б. "к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството си на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от Меморандума всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ /обн, ДВ., бр. 68 от 2017 г. / Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 г. - 2020 г. Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Съгласно раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд, че с цитираната заповед на директора на Дирекция "УТС" са делегирани правомощията на ръководител на Националния орган в пълен обем, без ограничение за администриране на нередности или налагане на финансови корекции. Поради това възражението за нищожност на акта поради некомпетентност на органа е неоснователно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически (т. I "Описание на нарушението"), така и правни основания (т. III. "Анализ на нарушението от правна страна"), в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. По отношение на установената нередност по т. 15 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка": Съгласно чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП /отм./, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, с показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други; при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други. В разработената от асоциацията методика е предвидено присъждането на съответния брой точки да зависи от това дали дадено предложение отговаря кумулативно на: 1. минималните изисквания към очакваните резултати, на изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие, техническата спецификация, на действащото законодателство, на действащите норми и стандарти и дали са съобразени с предмета на поръчката; 2. съдържа съответният брой адекватно изведени взаимовръзки съобразно посочено определение при прилагане на скалата в табличен вид. Правилен е изводът за смесване на критериите за подбор и критериите за оценка. Предвидените показатели за присъждане на оценка представляват изисквания към финансово-икономическото състояние, техническите възможности и професионалната квалификация на участниците. Поради това те се отнасят към критериите за подбор, тъй като чрез тях се установява възможността за изпълнение на поръчката, а не начина, по който тя ще бъде изпълнена. Правилен е първоинстанционният извод, че е допуснато нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП /отм./, квалифицирано като нередност по т. 15 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на установената нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие": Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В Методиката за оценка възложителят е определил два показателя за оценка: "Техническо предложение" с относителна тежест 65 точки, максимална стойност, и "Предлагана цена" с относителна тежест 35 точки, максимална стойност. В указанията за разработване на част "Методология за изпълнение на дейностите" /първият компонент от оценката на техническото предложение/, възложителят е посочил: "При необходимост, може да предложи чрез изпълнение на отделна дейност/поддейност постигане на резултат/и, който/които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката". Предвидена е максимална оценка от 15 точки за участник, чието техническо предложение е "подробно", включително "допълва и надгражда базовите изисквания към изпълнението, произтичащо от съдържанието на Техническата спецификация и документацията за възлагане като цяло". Предложен е резултат от изпълнението на дейност/и и/или поддейност/и, което ще се счита за предимство в офертата спрямо спецификацията, които не са включени в Техническата спецификация, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката". Съдът правилно е възприел съображенията на административния орган, че изцяло на субективната преценка на комисията са оставени случаи, в които дадени дейности/поддейности не са посочени от възложителя, като само и единствено от комисията за оценка зависи дали предлагането на такива ще се счита за допълнителни дейности, които повишават качеството на офертата или същите няма да бъдат оценявани с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. Налице е неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно, по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Участниците не са поставени при равни условия - не им е предоставена информация при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Макар методиката да съдържа примери за такива дейности, изброяването не е изчерпателно ("дейност е например:... и други подобни"), поради което няма яснота какви допълнителни дейности комисията ще приеме за такива, които допринасят за качественото изпълнение. По отношение на втория компонент "Организация на работата" също е посочено, че предимство се дава на офертите, съдържащи предложение за допълнителни експерти, извън посочените в документацията за участие, като изискванията относно предоставяне на предложение за изпълнение на работата от страна на тези експерти важи и за тях. Не са конкретизирани критерии, по които комисията ще оценява предложенията за допълнителни експерти, извън предварително посочените в документацията, за да бъдат информирани участниците какви, колко и с каква квалификация допълнителни експерти могат да им дадат предимство. Неоснователни са оплакванията за законосъобразност на документацията за процесната обществена поръчка, предвид проведен предварителен контрол по друга обществена поръчка със сходна документация. Фактът на осъществен върху процедурата предварителен и текущ контрол не изключва правомощието на ръководителя на НО за последваща проверка и провеждане на производство по определяне на финансова корекция. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Възложителят е допуснал нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП /отм./, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е безспорно, че Асоциацията на дунавските общини "Дунав" има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на Националния орган е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г./. Правилни са изводите на съда, че нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност, тъй като нарушават конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Оспореният акт съдържа мотиви относно размера на финансовата корекция от 5 %, определена на основание чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ, чл. 5, ал. 3 във вр. с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередностите. Органът е определил минималния, предвиден в нормативния акт, размер, като е съобразил прогнозната стойност на поръчката, броя подадени оферти и липсата на трансграничен интерес поради предмета на поръчката. Правилен е изводът на съда, че основата на финансовата корекция като процент от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договора със "Съни Сити" ЕООД е законосъобразно определена. Финансирането на договора за безвъзмездна финансова помощ е 85% със средства от Европейския фонд за регионално развитие и 13% национално съфинансиране, поради което законосъобразно органът е определил финансовата корекция върху допустимите разходи само на тези средства, предвид чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ /ред. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г./ Финансовата корекция не е наложена върху предвидените по договора средства - 2% собствено участие на бенефициера. Неоснователно е и касационното възражение, че незаконосъобразно в сумата на финансовата корекция е включен ДДС. За определянето на финансовата корекция от значение са ставката и основата, върху която се налага. Действителният размер на корекцията ще е възможно да се определи при налагане на процентния показател върху допустим разход по договор по всяко искане за плащане, поради което ДДС не се налага върху размера на корекцията. При определяне на корекцията той би могъл да присъства, но доколкото следва сумата по разхода при регистриране на участника по ДДС. Предвид изложеното, като е отхвърлил подадената от Асоциацията на дунавските общини "Дунав" жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски за защита от юрисконсулт, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд