Решение № 6916 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4882/2018 г.

Решение № 6916 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4882/2018 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от О. "П. за увеличаване на гражданското участие", представлявано от И. Н., подадена чрез адвокат Е. Р., против решение № 287 от 15.03.2018 г. по преписка № КЗК- 138/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано като постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски пред КЗК и ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - директорът на Дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" при Министерски съвет в писмено становище и в съдебно заседание, чрез процесуален представител правоспособен юрист С. Ф. изразява мнение за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна О. "Б.-Е. ОПДУ" и участниците в него - "Е. С. И. Ю." ЕООД и "Б. К." ООД, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от от О. "П. за увеличаване на гражданското участие" срещу заповед № ФС-3 от 15.01.2018 г. на директора на Дирекция "административно и правно обслужване и управление на собствеността" при Министерски съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантска подкрепа на УО на ОПДУ за подготовка и провеждането на процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор на проектни предложения за НПО и СИП по Специфична цел 3 "Увеличаване на гражданското участие в процеса на формиране и контрол на изпълнението на политики" на Приоритетна ос 2 "Ефективно и професионално управление в партньорство с гражданското общество и бизнеса", открита с решение № ФС-108 от 04.10.2017 г. на възложителя. С обжалваното пред КЗК решение, възложителят по горепосочената обществена поръчка е извършил крайно класиране и е определил класираното на първо място О. "Б.-Е. ОПДУ" за изпълнител на поръчката. В заповедта е посочено, че жалбоподателят - О. "П. за увеличаване на гражданското участие" е отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, поради обстоятелството, че е представил неподходяща оферта по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. По отношение на него комисията е констатирала несъответствие с изискванията на възложителя по т. 4 "Рискове" от Документацията за участие. В тази връзка помощният орган не е допуснал до оценка офертата на обединението, тъй като участникът не е посочил първия от идентифицираните от възложителя рискове, а именно: "Изпълнителят следва да предвиди адекватно разпределение и концентрация на необходимите ресурси, за да обезпечи качественото и навременно изпълнение на всички задачи, включени в обхвата на поръчката". Участникът е описал друг риск - "По-голям брой от очакваните 800 проектни предложения", като съответно е посочил мерки за предотвратяване и преодоляването му. Комисията е установила, че предложението за изпълнение съдържа разработка по отношение на част от идентифицираните от възложителя рискове, което не отговаря на заложените в документацията изисквания и не може да бъде оценено, поради което е предложила участникът да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а". След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на О. "П. за увеличаване на гражданското участие" е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Като неоснователно е отхвърлено твърдението на жалбоподателя за нарушение от страна на възложителя на чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 ЗОП. КЗК е посочила, че атакуваната заповед на възложителя представлява индивидуален административен акт и съдържа всички реквизити и диспозитив на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител по смисъла на чл. 22, ал. 5 ЗОП. Като неоснователно е отхвърлено и твърдението, че комисията неправилно е отстранила участника в обществената поръчка. КЗК е установила, че съгласно техническата спецификация възложителят изрично е предвидил и изброил рисковете, които участникът/изпълнителят следва да отчете и за всеки един от рисковете да предложи по една мярка за предотвратяване настъпването на риска и по една мярка за преодоляване на последиците на вече настъпил риск. За задължителния характер на всеки един от рисковете КЗК е посочила, че в методиката за оценка на офертите по Показател П3 - "Организация за изпълнение на поръчката" изрично е записано, че предложението за изпълнение на поръчката представлява изложение на цялостния подход за изпълнение на услугата, в който са включени и всички рискове, заложени в техническата спецификация. При тези изисквания КЗК е установила, че описаният от участника първи риск не съответства на риска, изискван от възложителя и не обхваща предвиждането на адекватно разпределение и концентрация на необходимите ресурси с цел обезпечаване качественото и навременно изпълнение на всички задачи, включени в обхвата на поръчката. Приела е, че помощният орган на възложителя правилно е установил, че до допускане до етапа на оценка на офертите трябва да бъдат допуснати само и единствено тези участници, чието предложение за изпълнение на поръчката би позволило сключването на валиден договор за изпълнението й при пълно съответствие с техническите спецификации, методиката за оценка и изискванията на възложителя, поради което законосъобразно е решил да предложи за отстраняване О. "П. за увеличаване на гражданското участие". По отношение на твърдението, че възложителят неправилно се е позовал на разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП КЗК е приела, че същото не е съществено нарушение, тъй като от мотивите за отстраняване може да се стигне до заключението, че участникът е представил техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация. По отношение на другите възражения, изложени в жалбата КЗК ги е отхвърлила като неоснователни, за което се е мотивирала в решението си. Приела е, че обжалваното решение е законосъобразно и е оставила жалбата без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото обединение. В касационната жалба, на практика под формата на касационни доводи се повтарят част от възраженията, направени в производството пред КЗК. Първият довод пред настоящата инстанция е относно това, че при постановяване на решението си КЗК незаконосъобразно е приела, че заповедта за определяне на изпълнител от възложителя отговаря на изискванията на чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП и чл. 108, т. 1 ЗОП. Дейността на министър-председателя, който ръководи и координира общата политика на правителството /чл. 108, ал. 2, изр. 1-во от Конституцията/ и осъществява и други възложени му с Конституцията и законите на страната правомощия, е оперативна по своя характер. Затова министър-председателят е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 3 ЗОП и при осъществяването на тази своя изпълнителна дейност той издава заповеди арг. чл. 10, ал. 4 от Устройствения правилник на Министерския съвет и неговата администрация. Актът на възложителя представлява индивидуален административен акт, който следва да съдържа посочените в чл. 22, ал. 5 ЗОП реквизити. В заповедта е отразена волята на възлагащия орган и са спазени законовите изисквания, поради което самото наименование на акта не води до неговата незаконосъобразност. Касаторът счита за неправилни изводите на помощният орган относно това, че техническото му предложение не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В конкретния случай в раздел VII - "Критерии за възлагане на поръчката", който е част от одобрената документацията за участие са посочени минималните критерии за определяне на оценката по различните показатели. Показател П3 - "Организация за изпълнение на поръчката" се извършва по точкова система на оценяване, което трябва да е съобразено с техническата спецификация и да не е преценено като "неподходяща оферта". Записано е, че предложението за изпълнение на услугата следва да съдържа най-малко три елемента, като един от тях е: "Всички рискове, заложени в техническата спецификация, са обособени в категории, като е отчетена и анализирана вероятността от настъпване на риска и влиянието му върху процеса на изпълнение на договора. За всеки риск в техническата спецификация е предложена по една мярка за предотвратяване настъпването на риска и по една мярка за преодоляване последиците на вече настъпил риск. В т. 4 на раздел II - "Техническа спецификация" са изброени четири риска идентифицирани от възложителя, които могат да окажат влияние върху постигането на целите и резултатите от изпълнението на обществената поръчка. Неоснователно е твърдението на касатора, че участникът е следвало да отчете вероятностите за настъпване не на всички, а само на "някои рискове". В описанието на т. 4 изрично е посочено, че в техническото си предложение участникът следва за всеки от посочените рискове да предложи по една мярка за предотвратяване настъпването на риска и по една мярка за преодоляване последиците на вече настъпил риск. От така заложените изисквания в техническата спецификация и методиката за оценка става ясно, че участниците е следвало да предложат мерки за всеки един от идентифицираните от възложителя четири риска. Помощният орган правилно е преценил, че О. "П. за увеличаване на гражданското участие" не отговаря на предварително заложените от възложителя минимални изисквания, тъй като не е предложил мярка по първия риск, а именно: "Изпълнителят да предвиди адекватно разпределение и концентрация на необходимите ресурси, за да обезпечи качественото и навременно изпълнение на всички задачи, включени в обхвата на поръчката". Вместо него участникът като първи риск е идентифицирал: "По-голям брой от очакваните 800 проектни предложения", за който е посочил мерки за предотвратяване настъпването му и преодоляване на последиците на вече настъпилия риск. В тази връзка неоснователно е твърдението в касационната жалба, че обединението е представило и описало мерките за предотвратяване и преодоляване на последиците на рисковете, идентифицирани от възложителя. Описването на рисковете е предпоставка за успешно изпълнение на договора за обществената поръчка, а неизпълнението на заложените минимални изисквания на възложителя води до отстраняване на участниците от следващия етап. От събраните доказателства е видно, че в представеното техническо предложение липсва информация относно първия риск и същото не отговаря на заложените в документацията минимални изисквания, поради което участникът правилно е предложен да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Неоснователно е и твърдението, че различните правни разпоредби, на които се позовава комисията /чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП/ и възложителят в своята заповед /чл. 107, т. 1 ЗОП/ създават неяснота, относно предпоставките за отстраняването на обединението. В т. III. 1 от заповедта за класиране на участниците и определяне на изпълнител възложителят е отстранил на основание чл. 107, т. 1 ЗОП обединението поради обстоятелството, че е представил неподходяща оферта по смисъла на § 2, т. 25 ЗОП. При безспорно установената по възлагателната преписка фактическа обстановка КЗК е констатирала, че посоченото от възложителя правно основание /чл. 107, т. 1 ЗОП/ не съответства на данните по преписката, но е приела, че от мотивите за отстраняване може да се достигне до заключението, че отстранения участник е представил техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация, което не препятства възможността на обединението за упражняване правото си на защита. Ето защо правното основание за издаване на процесната заповед, следва да се изведе от фактическото основание в нея, а именно отстраняване на основание чл. 107, т. 1, б. "а". Неточно посоченото правно основание като порок на заповедта не е от категорията на съществените и не води до нейната незаконосъобразност. Касаторът счита за неправилни изводите на помощният орган относно това, че предложението на класирания на първо място участник О. "Б.-Е. ОПДУ" отговаря на изискванията на възложителя, тъй като не били изложени мотиви в протокола му. Законът за обществените поръчки няма изискване за пълно или подробно описание на предложенията на отделните участници в протоколите на комисията. Документацията за участие е част от преписката, която е била разгледана и оценена по съответните критерии. Както правилно е посочила КЗК твърденията в жалбата са бланкетни и не са изложени конкретни аргументи в какво се състои твърдяното несъответствие с предварително заложените условия на поръчката. Поради изложеното настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора основателно е искането, предявено от процесуалния представител на възложителя, за присъждане на разноски за настоящото производство. Поради това О. "П. за увеличаване на гражданското участие" следва да бъде осъдено да заплати на Министерски съвет сумата от 200 лв., представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение